Применение российского трудового права отделениями иностранных компаний

Для ведения деятельности в России иностранные компании создают деловые подразделения — филиалы и представительства. В соответствии со ст. 20 ТК РФ работодателями на территории РФ признаются юридические лица. Филиалы и представительства, будучи структурными подразделениями, не имеют статуса юрлица (ст. 55 ГК РФ). Однако возникновение трудовых отношений в них неизбежно и тогда работодателями выступают головные компании — иностранные юридические лица. Каким же образом регулируются отношения с работниками в таких организациях?

Все документы кадрового делопроизводства можно разделить на две группы. Первую составляют кадровые документы, обязательные для ведения (см. Таблицу 1). Их наличие в филиалах и представительствах обязательно, а отсутствие является нарушением трудового законодательства, которое влечет наложение штрафа со стороны трудинспекции. Рассмотрим подобнее основные документы данной группы.

К обязательным документам, прежде всего, относится штатное расписание.

Возможны следующие варианты утверждения данного документа:

• непосредственно руководителем головной организации;
• главой представительства или директором филиала самостоятельно (при указании соответствующего права в доверенности);
• главой представительства или директором филиала по согласованию с руководителем головной организации (если такие требования содержатся в доверенности).

Не менее важным документом являются правила внутреннего трудового распорядка (ПВТР). Их трудовой инспектор требует в первую очередь, приходя в организацию с проверкой.

К рассматриваемой группе кадровых документов относится также трудовой договор. В трехдневный срок после заключения трудового договора руководитель издает приказ о приеме на работу. Как и в случае со штатным расписанием и ПВТР, вопрос о правомочиях по изданию подобного приказа решается с учетом условий доверенности, выданной главе представительства или директору филиала. Приказ отдается работнику на ознакомление под роспись. С данным документом также в обязательном порядке знакомятся кадровая служба и бухгалтерия.

В представительствах и филиалах иностранных компаний на всех работников (как на российских, так и на иностранных граждан и лиц без гражданства), работающих более пяти дней, заводятся трудовые книжки.

Важным документом в сфере кадрового делопроизводства является договор о материальной ответственности. Существует перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми в обязательном порядке заключаются договоры о материальной ответственности1. Правило о необходимости заключения таких договоров в полной мере распространяется на работников представительств и филиалов иностранных компаний.

К обязательным для ведения кадровым документам относится график отпусков. Он утверждается не позднее чем за две недели до календарного года. Работник же должен быть ознакомлен с этим графиком не позднее чем за две недели до начала его отпуска.

До сих пор ведутся споры, нужно ли относить к обязательным документам должностные инструкции. Большинство специалистов, в том числе сотрудники трудовой инспекции при проведении проверок2, однозначно утверждают, что должностные инструкции составлять необходимо.

В должностной инструкции определяются трудовая функция работника, его права, обязанности и ответственность, указываются требования к кандидатам на данную должность, регламентируются вопросы его подчинения и взаимоотношений с другими работниками. Все эти вопросы не могут быть в полной мере урегулированы трудовым договором. Составление должностных инструкций с одной стороны даст четкое понимание работнику круга своих должностных обязанностей и порядка взаимоотношений с начальством и коллегами, а с другой стороны – поможет избежать претензий со стороны органов трудовой инспекции.

Таблица 1

Кадровые документы, обязательные для ведения

Необходимо обратить внимание на использование в кадровом делопроизводстве унифицированных форм. В представительствах и филиалах иностранных компаний, как правило, используются свои формы документов, что может вызвать претензии со стороны налоговых органов.

В соответствии со п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухучет ведется на основании первичных учетных документов. Данные документы должны быть составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм.

Таким образом, у работодателя, в том числе у иностранной компании, существует законодательно закрепленная обязанность по применению унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1. Отказ от использования этих форм является нарушением законодательства о бухгалтерском учете, а не трудового.

Следует помнить, что кадровые документы — это основа для начисления определенных выплат работникам, следовательно, и для расчета налогов. Поэтому отсутствие надлежаще оформленного приказа или платежной ведомости может быть расценено как нарушение правил ведения бухгалтерского учета и основание для привлечения к ответственности главы представительства/директора филиала и главного бухгалтера. Прежде всего, имеется ввиду налоговая ответственность – ст. 120 НК, возможно привлечение и к административной – ст. 15.11 КоАП.

Ко второй группе кадровых документов относятся дополнительные. Их наличие в организации не обязательно, однако эти документы помогают урегулировать важнейшие вопросы трудовых отношений, связанные с оплатой труда, премированием, коммерческой тайной. Если такие документы утверждены в представительстве/филиале иностранной компании, они становятся обязательными для всех работников структурного подразделения.

Особый интерес для иностранных компаний представляет Положение о коммерческой тайне. Данный документ устанавливает режим коммерческой тайны в отношении информации, порядок обращения, использования и охраны информации, составляющей коммерческую тайну. Он необходим, если в трудовых договорах с работниками работодатель (иностранная компания) предусмотрел обязанность по охране коммерческой тайны, что на практике встречается достаточно часто.

При отсутствии такого документа привлечение работника к ответственности за нарушение коммерческой тайны, тем более увольнение в соответствии с подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ, может быть успешно оспорено им в суде. В случае оспаривания работником увольнения по указанному основанию работодатель должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что разглашенные работником сведения по закону относятся к коммерческой тайне, стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать их (п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Наличие положения о коммерческой тайне снимает все вопросы, связанные с собиранием таких доказательств.

Данное положение представляет собой локальный нормативный акт, распространяющийся на всех работников организации. Работники, в том числе вновь принимаемые, знакомятся с документом под роспись, и с этого момента на них возлагается обязанность соблюдать коммерческую тайну. Если в положении четко обозначен круг информации, составляющий коммерческую тайну, у работодателя не возникнет проблем с определением наличия самого факта нарушения.

В отделениях иностранных компаний нормы российского трудового законодательства применяются в полном объеме. С работниками этих компаний должны быть заключены трудовые договоры вне зависимости от того, являются ли они российскими, иностранными гражданами или лицами без гражданства.

Трудовой договор заключается в письменной форме и составляется минимум в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр в обязательном порядке выдается работнику, другой хранится у работодателя.

По общему правилу трудовой договор составляется на русском языке. Однако структурным подразделениям иностранных компаний правильнее заключить его на двух языках — русском и языке представительства (филиала). Это особенно важно в случае, когда на работу принимается иностранный работник. При этом в договоре необходимо указать: текст на каком языке будет превалировать в случае расхождения.

Содержание трудового договора в филиалах и представительствах иностранных компаний в принципе немногим отличается от содержания трудового договора в российских организациях. Однако существуют определенные особенности, которые необходимо учитывать при составлении трудового договора.

Так, в трудовом договоре должно быть указано, что местом работы является представительство (филиал) иностранной компании и уточнен адрес этого отделения.

Кроме того, в договоре должен быть закреплен размер оплаты труда — конкретная сумма. Ссылаться на штатное расписание при этом неверно. В таком случае работника необходимо ознакомить под роспись со штатным расписанием, что противоречит правилам о защите персональных данных, в число которых входят сведения о размерах окладов других должностей.

Рассматривая вопрос об окладах работников филиалов/представительств иностранных компаний, необходимо обратить внимание на типичное нарушение, выражающиеся в установлении в штатном расписании так называемой «вилки» оклада.

Так, при проведении плановой проверки в филиале иностранной компании трудовой инспектор обнаружил, что в штатном расписании на должности менеджера по работе с клиентами оклад установлен в размере 40 000–65 000 руб. Инспектор посчитал это нарушением трудового законодательства, аргументировав свою позицию следующим образом.

В соответствии со ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечить работникам равную оплату за равноценный труд. Установление в штатном расписании «вилки» оклада или разных окладов для работников, занимающих равные должности, является дискриминацией в трудовых отношениях. Статья 132 Кодекса запрещает дискриминацию при установлении размеров заработной платы и ставит ее размер в зависимость от квалификации работника и сложности порученной ему работы.

Инспектор обязал работодателя возместить работникам разницу в окладах с выплатой денежной компенсации, предусмотренной ст. 236 ТК РФ.

В трудовом договоре также могут быть перечислены виды социального страхования. При этом, как правило, перечисляются дополнительные виды социального страхования, поскольку действие норм закона об обязательном страховании (пенсионном, медицинском, социальном) распространяется на представительства и филиалы иностранных организаций вне зависимости от включения соответствующего положения в трудовой договор.

Одна из особенностей трудового договора, заключаемого с работниками филиалов (представительств) иностранных компаний, касается его срока. Трудовой договор подписывается на неопределенный срок либо на срок не более пяти лет (срочный). Срочный трудовой договор допустим, только если в соответствии с характером работы он не может быть заключен на неопределенный срок.

Статья 59 ТК РФ предусматривает основания срочного трудового договора. Среди них есть такое, как заключение договора с лицами, поступающими в организации, созданные на заведомо определенный срок.

Как известно, филиалы и представительства иностранных компаний аккредитуются на определенный срок. Если иностранная компания в первый раз вышла на российский рынок с представительством/филиалом и аккредитовала его на небольшой срок, ей целесообразно заключить со всеми работниками срочные трудовые договоры, ссылаясь именно на это основание. Если же в иностранной компании будут иметь место трудовые договоры с неопределенным сроком, то в случае прекращения деятельности филиала (представительства) и увольнения работников компании придется выплатить им выходное пособие в размере среднемесячного заработка, сохранить среднемесячный заработок в течение двух месяцев (или трех — по решению органов занятости), т. е. понести определенные материальные потери.

Однако злоупотреблять использованием срочных трудовых договоров не стоит. Если организация заключает таковые в целях уклонения от обязанности предоставления прав по договору с неопределенным сроком, суд может переквалифицировать срочный трудовой договор в трудовой договор, который заключается на неопределенный срок. При этом органы трудинспекции вправе применить штрафные санкции.

В трудовом договоре также можно предусмотреть иные условия (например, положение об испытании работника).

Иностранные компании нередко включают в договор весьма интересное положение, именуемое пактом неконкуренции либо недопущением конкуренции (non-compete provisions). Данное положение запрещает работнику совместительство в конкурирующих организациях в период работы в компании и заключение с ними трудовых договоров в течение определенного времени после увольнения. Большинство специалистов в области трудового права, судей и трудовых инспекторов относятся к наличию указанного положения отрицательно, поскольку оно ограничивает право гражданина на труд. Согласно ст. 37 Конституции РФ, труд свободен. Работать за пределами нормальной продолжительности рабочего дня (не более половины установленного количества часов в неделю) можно у неограниченного числа работодателей. После увольнения работник вправе заключить трудовой договор с любым работодателем.

Если подобное положение включено в трудовой договор, работник может исполнять его по причине незнания закона либо в силу моральных обязательств. Однако если работник решит оспорить его в судебном порядке, суд укажет, что оно не подлежит применению.

Существуют определенные особенности трудоустройства иностранных граждан на территории РФ. Они касаются в том числе сотрудников филиалов и представительств иностранных организаций.

Прежде всего необходимо остановиться на документах, которые иностранец предъявляет при приеме на работу. К ним относятся: документ, удостоверяющий личность, трудовая книжка (как правило, заводится работодателем впервые), свидетельство государственного пенсионного страхования (оформляется только на постоянно и временно проживающих на территории РФ), документ об образовании, документ, подтверждающий правовой статус лица, т. е. вид на жительство, разрешение на временное проживание либо виза, а также разрешение на работу.

Трудовой договор с иностранным гражданином заключается на двух языках — русском и родном языке работника. В договоре указываются имя и фамилия работника согласно написанию в разрешении на работу, а также полное наименование работодателя (головной организации). С иностранцем можно заключить как срочный договор, так и договор на неопределенный срок.

Следует обратить внимание на особенности заключения срочного трудового договора с временно пребывающими и временно проживающими иностранными гражданами. Поскольку период их пребывания на территории РФ ограничен сроком действия разрешения на работу (один год), трудовые договоры с ними целесообразно заключать сроком на период действия указанного разрешения. В договоре можно также предусмотреть возможность пролонгации в случае продления разрешения.

Согласно статье 58 ТК РФ, заключение срочного трудового договора является правом, а не обязанностью работодателя. Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» также не предусматривает обязанности работодателя заключить именно срочный трудовой договор. Вместе с тем при оформлении разрешений на работу органы ФМС России требуют предоставлять проект трудового договора с указанием срока не более одного года.

Если работодатель в силу своей неосведомленности все же заключил трудовой договор с иностранным работником на неопределенный срок, то ему необходимо знать, по каким основаниям можно уволить работника.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен в случае нарушения правил заключения трудового договора (в том числе установленных Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». — Авт.), если эти нарушения исключают возможность продолжения работы. В случае истечения срока действия разрешения на работу либо аннулирования вида на жительство работника работодатель имеет право уволить его в соответствии указанной нормой ТК РФ.

Существенным условием трудового договора с иностранцами является форма и размер оплаты труда. Как для российских, так и для иностранных граждан размер заработной платы должен быть не ниже нормы МРОТ (с 01.09.2007 — 2300 руб., с 01.01.2009 — 4330 руб.).

У отделений иностранных компаний часто возникает вопрос: можно ли выплачивать заработную плату в иностранной валюте? Ответ на такой вопрос – отрицательный. В ст. 131 ТК РФ четко указано, что выплата заработной платы работникам осуществляется в денежной форме в валюте РФ, т. е. в рублях.

Филиалы и представительства иностранных компаний, как и любое российское юридическое лицо, могут быть подвергнуты проверке со стороны государственной трудовой инспекции. Когда можно говорить о наличии оснований для проведения проверки и как защититься от неправомерных действий трудинспектора?

Проверяющим в данной ситуации является государственный инспектор труда — правовой инспектор либо инспектор по охране труда, имеющий соответствующее удостоверение. Проверка проводится на основании распоряжения, выдаваемого руководителем государственной инспекции. В распоряжении должны быть указаны: название проверяемой организации, срок проведения проверки, а также фамилия и имя проверяющего. При наличии сомнений в правомерности действий проверяющего можно сверить его паспортные данные, позвонить в направившую его трудовую инспекцию и уточнить, действительно ли они высылали конкретного инспектора для проверки. Если распоряжение оформлено неправильно либо отсутствует, работодатель имеет право не впустить трудового инспектора и не позволить ему провести проверку.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля, надзора» плановая проверка проводится не чаще двух раз в год. Работодателю рекомендуется вести журнал, содержащий данные о всех проверках, проводимых в организации. Приходя с проверкой, трудовой инспектор вносит в журнал данные о дате ее проведения, основании, сроках, ставит свое имя и подпись.

Закон не обязывает выдавать работодателю распоряжение о проведении проверки на руки, он может лишь ознакомиться с документом. Поэтому доказать, что в организации уже проводилась плановая проверка в течение последних двух лет, возможно лишь с помощью такого журнала.

Проверки бывают также внеплановыми (целевыми) — по заявлению уволенных и работающих сотрудников. Инспекция проводит их для выяснения обстоятельств увольнения, несчастного случая, ущемления прав работников и прочих вопросов. Анонимные заявления Федеральной инспекцией труда не рассматриваются и основанием для проведения проверки не являются.

Контрольная проверка осуществляется с целью выяснения, каким образом были устранены нарушения, выявленные в результате плановых мероприятий. Срок проведения такой проверки — один месяц. Если необходимо изучить большой объем документов организации или требуется экспертиза, проверку могут продлить, но не более чем на 30 дней.

Результаты оформляются актом, в котором должны содержаться наименование организации, ФИО проверяющего, основания проверки (номер распоряжения), перечень запрошенных документов и перечень представленных (см. Таблицу 2)), выявленные нарушения, имена и должности виновных лиц, а также выводы.

Если в ходе проверки выявлены нарушения трудового законодательства, составляется протокол об административном правонарушении. В этом случае к ответственности может быть привлечен глава представительства (директор) филиала (а также бухгалтер, если нарушение касается оплаты труда), работник кадровой службы, т. е. должностные лиц, имеющие отношение к ведению кадровых документов и осуществлению трудовой деятельности. Им выдается предписание об устранении нарушений законодательства о труде. Все составленные документы подписываются. В предписании указывается срок, в течение которого работодатель должен устранить данные нарушения. Неустранение нарушений в установленный срок может повлечь применение санкций в порядке ст. 19.7 КоАП РФ в виде штрафа в размере от 3000 до 5000 руб.

Таблица 2

Документы, которые могут затребовать в ходе проверки

За нарушение трудового законодательства ст. 5.27 КоАП РФ предусмотрен штраф:

— от 1000 до 5000 руб. для должностных лиц организации: руководителя, его заместителей, главного бухгалтера, начальника отдела кадров;

— от 30 000 до 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток для юридических лиц.

Резюмируя проведенный анализ, отметим, что ст. 11 ТК РФ распространяет правила, установленные трудовым законодательством, на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организации, созданные и учрежденные с их участием, работников международных организаций и, что самое важное, на иностранных юридических лиц.

Структурные подразделения иностранных компаний наравне с другими организациями могут быть подвергнуты проверкам со стороны трудовой инспекции на предмет соблюдения требований ТК РФ. В связи с этим при осуществлении своей деятельности филиалам и представительствам иностранных компаний, расположенных на территории РФ, следует в полном объеме руководствоваться правилами ведения обязательных кадровых документов, приема и увольнения работников, предусмотренными российским трудовым законодательством.

1 См.: Постановление Минтруда России от 31.12.2002 № 85 «Об утверждении перечней должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности».

2 См.: Письмо Роструда от 31.01.2007 N 4412-6 «О порядке внесения изменений в должностные инструкции работников»