Дело Уралкалий – а какой метод наиболее обоснованный? Исследование проблем применения ТЦО в сделках по экспорту сырья

Материал опубликован на портале Zakon.ru

ббревиатуры:

• ИЦА – информационно-ценовое агентство
• МСРЦ – метод сопоставимых рыночных цен
• МСР – метод сопоставимой рентабельности
• ТМБТ – товары мировой биржевой торговли
• ТЦО – трансфертное ценообразование

Позиция ФНС: нужно применять МСРЦПозиция налогоплательщика: нужно применять МСРПериод совершения оспариваемых контролируемых сделок: 2012 годНеправы оба. Поэтому суд был вынужден поддержать налогоплательщика и открыть ящик Пандоры.Почему позиция ФНС была неверная? (метод сопоставимых рыночных цен - МСРЦ)

Анализ рынка хлористого калия1

Основные страны - производители хлористого калия - Канада (32% общемирового производства), Россия (19%) и Белоруссия (16%).

Крупнейшие компании-производители - "Уралкалий" (Россия), "Беларуськалий" (Белоруссия), Potash Corp. (Канада), Mosaic (США), Israel Chemicals (Израиль), K+S (Германия), Agrium (Канада). Крупнейшие страны - импортеры хлористого калия - Китай, Индия и Бразилия.

БКК (крупнейший трейдер Уралкалий и Беларуськалий) и Canpotex контролировали около 70% международных продаж (на БКК приходилось более 40%), и именно в их контрактах с основными покупателями определялись базовые мировые цены на хлористый калий. После 2013 года ситуация несколько изменилась.

Информационно-ценовые агентства (ИЦА) Argus FMB, ICIS и Fertecon агрегируют все сделки на рынке, т.е. не дифференцируют сделки производителей и трейдеров (сделки первого и второго уровня соответственно).

ИЦА при расчете котировки не учитывают сделки между взаимозависимыми лицами.

Применение МСРЦ

Итак, данные о ценах из ИЦА не всегда сопоставимы с ценами сделок между производителем и трейдером, поскольку ИЦА агрегируют все сделки рынка. Уралкалий осуществлял экспорт только через взаимозависимых трейдеров. Т.е. котировальные значения ИЦА по хлористому калию включают только данные по сделкам между трейдерами и третьими лицами (сделки второго уровня).

Несмотря на то, что при формировании рыночного интервала, значения котировок ИЦА не нужно уменьшать на 25% границы выборки (интерквартильное дифференцирование не требуется), уровень цен в сделках между Уралкалий и URALKALI TRADING SA заведомо ниже котировок Argus (если допустить, что продажи налогоплательщика трейдерам были по одинаковым ценам). В противном случае трейдеры должны были бы продавать калий с убытком (ниже цены первого уровня).

Котировки на хлористый калий в ИЦА только спотовые с выделением надбавки за гранулы. Поэтому использование котировок с другими базисами с самостоятельным расчетом корректировок на транспортный нетбэк нецелесообразно (к тому же они будут включать цены сделок первого уровня, что не в интересах ФНС).

Таким образом, котировки ИЦА на хлористый калий (сделки второго уровня) не сопоставимы с ценами в сделках между Уралкалий и URALKALI TRADING SA (сделки первого уровня).

Почему позиция налогоплательщика была неверная? (метод сопоставимой рентабельности - МСР)

Проблема 1. Существуют методы, которые по приоритету выше МСР.

В мире при экспорте товаров мировой биржевой торговли (ТМБТ), как правило, применяется МСРЦ. В РФ применение МСР возможно в случае обоснования неприменимости трех более высоких по приоритету методов, что применительно к ТМБТ может быть затруднительно.

Проблема 2. Возможно, часть компаний, которые попадут в выборку, были созданы для целей переноса прибыли из высоконалоговых юрисдикций.

В некоторых случаях трейдеры регистрируются в низконалоговых юрисдикциях с целью аккумулирования максимально допустимой маржи (или ее частичного транзита в страны с льготными налоговыми режимами). Особенностью рынков продажи ТМБТ являются, как правило, большие объемы и обороты участников сделок, поэтому игроки могут позволить себе регистрацию трейдеров со штатом в любой низконалоговой юрисдикции.

Ввиду этой особенности результат бенчмарка, проведенного согласно всем правилам НК РФ, может быть фискально несправедливым (рентабельность трейдеров из низконалоговых юрисдикций может быть необоснованно завышена с учетом выполняемых трейдером функций, рисков и активов). Трейдеры из высоконалоговых юрисдикций встречаются реже и формирование их рентабельности не всегда происходит по рыночным законам.

Проблема не решается независимо от того, ограничить ли границы бенчмарка Швейцарией, рынком Западной Европы или более широкими границами.

Неясно, можно ли считать значения рентабельности рыночными, если рынок состоит из преимущественно крупных игроков (трейдеры, которые не принадлежат группам – очень редкое исключение) и полноценно конкурентным его назвать нельзя. Сопоставимые отрасли с участием ТМБТ имеют схожие проблемы. Отрасли, где реализуются некотировальные товары, по многим причинам могут оказаться несопоставимыми.

Проблема 3. Сложность поиска сопоставимых компаний при проведении бенчмарка (или в чем разница между трейдером и перепродавцом?)

Необходимо разделять трейдера и перепродавца. Функциональные профили таких компаний существенно отличаются. В частности, трейдер часто выполняет логистическую функцию и несет рыночные риски. Заработок трейдера формируется за счет спекуляций и продаж по другим котировкам (например, покупка по котировке «средняя цена за 5 дней до даты коносамента», продажа по котировке «3 дня после коносамента» с учетом разницы в транспортном плече и другим котировальным базисом). Существенной статьей расходов трейдеров является хеджирование рыночных рисков. Некоторые трейдеры относят такие расходы на коммерческие расходы, другие на прочие (other expenses). Этот фактор негативно влияет на сопоставимость отчетностей трейдеров, поскольку прочие расходы не учитываются при расчете рентабельности. Функциональный профиль перепродавцов значительно проще.

В отличие от перепродавцов практически все трейдеры входят в группы, что дополнительно осложняет их включение в результаты бенчмарка. И, наоборот, провести бенчмарк рынка перепродавцов относительно просто.

Из материалов дела не понятно, выступал ли URALKALI TRADING SA в роли полноценного трейдера или перепродавцом. От роли компании в сделке будет зависеть состав выборки сопоставимых компаний и, следовательно, рыночный интервал рентабельности.

Применение какого метода наиболее обосновано?

Как правило, для сделок по реализации ТМБТ используется МСРЦ с корректировками. Поскольку основная часть внешнеторговых сделок с ТМБТ совершаются через трейдера, то корректировка котировки на торгово-посредническую функцию (маржу трейдера) наряду с другими дифференциалами (транспортный нетбэк, отсрочка платежа и т.д.) выглядит обоснованно. Интервал допустимой маржи трейдера рассчитывается с использованием МСР.

Котировки на калий содержат данные о ценах второго уровня (сделки взаимозависимых с налогоплательщиком трейдеров с третьими лицами), поэтому их можно применять с учетом описанной корректировки.

Если бы ФНС пыталась применить такой подход, налогоплательщику тоже грозило доначисление, но в меньшем размере.

Считаю теоретически возможным также использование метода распределения прибыли путем установления «веса» трейдера в получении прибыли производителя от экспортных сделок. Однако сегодня применение пятого метода выглядит затруднительным ввиду недостаточного развития механизмов функционального анализа в РФ. Кроме того, для применения пятого метода, придется доказать невозможность применения четырх более приоритетных методов, что может быть затруднительным.

Выводы

1. Поражение ФНС в судебном споре не свидетельствует о невозможности применения МСРЦ к сделкам с ТМБТ. Также в отличие от хлористого калия для большинства ТМБТ существуют формульные котировки с разными базисами и корректировками на сорта продуктов/сырья, что позволяет включать в расчеты котировки сделки с большим количеством игроков мирового рынка (т.е. не только с участием ограниченного количества российских сырьевых компаний).
2. В отличие от хлористого калия, который экспортировался только через взаимозависимых трейдеров, котировки на многие ТМБТ предусматривает включение в расчеты ИЦА сделок первого и второго уровня. Т.е. применение метода МСРЦ с корректировкой на маржу трейдера может давать в таких случаях менее точные значения (более широкие интервалы), что невыгодно ФНС.
3. Победа налогоплательщика – экспортера ТМБТ может положительно повлиять на сговорчивость ФНС применительно к соглашениям о ценообразовании (чтобы исключить непрогнозируемые и трудоемкие споры о путях расчета корректировки на маржу трейдера в связи со сложностью проведения бенчмарка).
4. Теперь конференции по ТЦО снова станут интересными. Мы перешли на следующий (после начального) уровень понимания ТЦО.

Специфические вопросы, которые могут быть описаны (или обсуждены) в случае интереса аудитории:

• Практические подходы к расчету корректировки на торгово-посредническую деятельность (маржа трейдера). В том числе анализ возможностей обращения к консолидированным финансовым отчетностям с целью частичного решения описанных в статье проблем бенчмарков трейдеров.
• Анализ применимости МСРЦ к сделкам с ТМБТ с учетом проблем, выявленных в деле Уралкалий, в других отраслях (на примере экспорта черных металлов, цветных металлов, нефти, нефтехимии).

UPDATE NOV 2017

Постановлением 9 ААС №09АП-37762/2017 решение первой инстанции отменено

Позиция первой инстанции – котировка FOB СНГ неприменима, т.к. включает в себя только сделки второго уровня БКК и УКТ. Т.е. к этому источнику информации нельзя обращаться при обосновании цен в сделках первого уровня.

Позиция второй инстанции – котировка FOB СНГ применима, т.к. является формульной от спота CFR Индия и Китай и включает в себя сделки первого и второго уровня с участием других производителей помимо БКК и УКТ. В этом случае нет необходимости доказывать неприменимость менее приоритетного МСР. Про неприменимость ЦПР не лишним было бы в решении написать, но это, скорее, придирки.

Подробного описания формирования котировки FOB СНГ на сайте Argus, к сожадению, нет. Писем от Argus, на который ссылается в суд, в открытом доступе нет.

Исходя из оценки, данной судом первой инстанции, FOB СНГ спотовый. Если такая позиция ошибочна и FOB СНГ - формульные котировки, которые содержат сделки первого уровня других рынков , то вторая инстанция вынесла решение обоснованно.Возможно, есть факторы, которые делают другие рынки менее сопоставимыми (вряд ли), но из текста решения, этого не следует. ________1По данным РБК за 2012 год