Непредвиденные обстоятельства. Риски предпринимательской деятельности

Любая предпринимательская деятельность сопряжена с рисками потерять деньги, рассориться с контрагентами, риском закрытия бизнеса из-за убытков, различными форс-мажорными обстоятельствами. В данной статье мы разберемся в том, какие обстоятельства являются форс-мажорными, как бороться с патологическим невезением и как обезопасить свой бизнес.

Согласно условиям договора и законодательства (пункт 3 ст. 401 ГК РФ) лицо, которое не исполнило или ненадлежащим образом исполнило обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность.

Это может быть материальная ответственность в виде штрафа или неустойки, а также индивидуальный предприниматель может потерять хорошего партнера и надежного контрагента. Однако есть исключения из правил. В качестве такого исключения следует рассматривать невозможность исполнения обязательств вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

В п.3 ст.401 ГК РФ четко определено, какие обстоятельства к непреодолимой силе не относятся - это нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, если вы или Ваш контрагент пытаетесь обосновать неисполнение договора мировым финансовым кризисом, то это вряд ли удастся. Такой же позиции придерживаются и суды. Факт мирового экономического кризиса, как сказано в Постановлении ФАС ВСО от 21.05.2009 N А33-18466/06-Ф02-2262/09, конечно, общеизвестен, но без представления конкретных доказательств его влияния на меру ответственности налогоплательщика смягчающим обстоятельством признан быть не может.

Невыполнение лицом своих обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности вследствие совершения против него преступления также не может быть признано чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством. В своем постановлении от 19.01.2010г. по делу № А05-14424/2009 Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд пояснил, что преступность – социально обусловленное явление, присущее любому обществу, характеризующееся количественными и качественными показателями, в той или иной степени поддающееся прогнозированию.

При этом даже при отсутствии денежных средств для уплаты долга по обязательству по сделке к предпринимателю может быть предъявлено требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами.

Поэтому в качестве форс-мажора могут рассматриваться всевозможные стихийные бедствия (землетрясения, наводнения и т.д.), явления общественной жизни (войны, эпидемии и т.д.), а также издание актов органами государственной власти. Таковыми также признаются пожар, ураган, эпидемия, забастовка, военные действия, запрещение экспорта и импорта товаров и др. Можно привести следующий пример, когда индивидуальный предприниматель не будет нести ответственность.

Например, предприниматель изготовил рекламную вывеску и осуществил ее монтаж на здании заказчика. Затем заказчик направил претензию о том, что поверхность вывески деформировалась в течение гарантийного срока. В этом случае индивидуальный предприниматель за свой счет произвел гарантийный ремонт в соответствии с положениями гражданского законодательства и условиями договора. Однако после этого заказчик вновь обратился с претензией, в которой указал, что вывеска была сорвана ветром. В этом случае суд может встать на сторону индивидуального предпринимателя, если он сумеет доказать, что не может нести ответственность за повреждение вывески вследствие непреодолимой силы - урагана. Таким образом, необходимо представление доказательств непреодолимой силы.

Однако индивидуальный предприниматель должен обратить внимание, что он также может застраховать свои риски. Например, индивидуальный предприниматель может застраховать риски непоставки продукции, с вязанные со сменой руководства компании-контрагента. При этом действия третьих лиц, направленные на смену руководства организацией, поскольку они не носят одновременного характера чрезвычайности и непредотвратимости (Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2009 N КГ-А40/48-09). Возможно застраховать риски, связанные с кражей продукции или транспортных средств, поскольку кража не будет форс-мажорным обстоятельством (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2009 по делу N А56-27673/2008).

Также оспаривание случаев принятия законов органами власти, не принесет гарантированной победы в случае нарушения условий сделки. Так, например, было сочтено некорректным признание обстоятельством непреодолимой силы принятие государственными органами нормативных актов в порядке обычной правотворческой деятельности (Постановление ФАС ДВО от 17.05.99 № Ф03-А24/99-1/513). Акты индивидуального применения, устанавливающие определенные ограничения, запреты, налагающие аресты, ни при каких условиях не могут считаться непреодолимой силой, так как вызваны поведением лица, в отношении которого они вынесены (Постановление ФАС УО от 10.05.2006 №Ф09-3548/06-С3, постановления ФАС МО от 30.05.2006 № КГ-А40/4491-06 и от 20.01.2000 № КГ-А40/4305-99 и др.).

Таким образом, если индивидуальный предприниматель заключил договор на поставку запчастей, потом изменились таможенные пошлины и предприниматель не исполнил обязательства по договору, то ему вряд ли удастся доказать, что эти обстоятельства являлись форс-мажорными. Поэтому нужно обезопасить себя заранее, указав в условиях договора, что в случае увеличения таможенных пошлин, тарифов на перевозку ж/д транспортом, стоимость может быть увеличена. При этом для уменьшения рисков оспаривания стоимости лучше к договору приложить калькуляцию цены, в которой бы указывались услуги перевозчика, пошлины и т.д. Иногда индивидуальные предприниматели идут на сознательный риск, указывая только конечную договорную стоимость. В этом случае лучше заключать договор, устанавливая стоимость на каждую отдельную поставку, а также следя за изменением тарифов на ЖКХ, перевозки и т.д.

Следовательно, обобщив практику можно сделать вывод о том, какие обстоятельства не относятся к форс-мажорным:

• повышение/понижение цен на рынке;
• мировой финансовый кризис;
• издание нормативных актов;
• кража имущества;
• повышение/понижение температуры;
• увеличение пошлин или тарифов на услуги третьих лиц;
• отсутствие денег на счетах;
• смена руководства контрагента;
• арест счетов или имущества индивидуального предпринимателя;
• дорожно-транспортное происшествие;
• поджог имущества.

Для того, чтобы избежать ответственности при наступлении форс-мажорных обстоятельств, нужно включить в договор четкий порядок действий в случае наступления таких обстоятельств:

• уведомление второй стороны при наступлении форс-мажора;
• срок продления исполнения договора на время, пока такие обстоятельства действуют;
• случаи расторжения договора при затяжном действии таких обстоятельств.

Неуведомление или несвоевременное уведомление лишает сторону права ссылаться на любое вышеуказанное обстоятельство как на основание, освобождающее от ответственности за неисполнение обязательств. Такой вывод сделан в постановлении ФАС Московского округа от 15.09.2009 N КГ-А40/7605-09. Таким образом, сторона, которая не исполняет обязательства по причине форс-мажора, должна в обязательном порядке не просто уведомить контрагента, но и удостоверится, что данное уведомление получено. Поэтому лучше направить уведомление по почте заказным письмом с уведомлением и продублировать информацию с помощью телефонограммы или мейла.

Кроме того, в договоре необходимо указать, какими документами сторона по договору сможет подтвердить действие обстоятельств непреодолимой силы. К таким документам могут относиться документы, выдаваемые органами местной власти, Постановления Правительства, например, о введении чрезвычайного положения в связи с пожарами и другие.

Обратите внимание, что сторона-контрагент может устанавливать в договоре с индивидуальным предпринимателем кабальные условия. Подобная ситуация была рассмотрена в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26 октября 2007 г. N А62-116/2007

В договоре было предусмотрено условие о начислении пени в размере 0,5% за каждый день с момента авансирования, при этом форс-мажорные обстоятельства не распространялись на расчеты по договору. Однако несмотря на кабальность сделки, арбитражный суд взыскал проценты за пользование денежными средствами, правда в меньшем размере.

Таким образом, индивидуальный предприниматель должен при заключении договора поступать следующим образом:

1. включить условие о форс-мажорных обстоятельствах;
2. проанализировать возможные кабальные условия, которые не позволят при наличии обстоятельств непреодолимой силы избежать ответственности по обязательствам;
3. застраховать по возможности риски, например, риски кражи, утраты, пожара и т.д.;
4. включить условия о возможном изменении стоимости при изменении тарифов третьей стороной, увеличении таможенных пошлин.

включить условия о возможном изменении стоимости при изменении тарифов третьей стороной, увеличении таможенных пошлин.

Возврат бракованной продукции для многих индивидуальных предпринимателей схож по своей сути с непреодолимыми препятствиями. Форс-мажором возврат бракованной продукции может стать, если индивидуальный предприниматель продал продукцию, она была принята покупателем, но впоследствии была возвращена по причине ненадлежащего качества, количества, производственных характеристик, но индивидуальный предприниматель не может вернуть деньги покупателю, поскольку вложил их в деятельность. В этом случае следует порекомендовать предпринимателю в целях минимизации судебных рисков удостовериться, что товар был принят на склад без замечаний. В течение срока, указанного в договоре и в законе «О защите потребителей», товар может быть возвращен продавцу, поэтому при очень маленьких оборотах не следует тратить средства, полученные от покупателя на покупку оборудования, имущества и т.д. Также необходимо помнить, что во время гарантийного срока продавец должен осуществлять ремонт, поэтому у него должны быть соответствующие средства и силы для его производства.

Бывает и обратная ситуация, при которой индивидуальный предприниматель сам приобретает некачественный товар и затем хочет его вернуть продавцу. Иногда продавец отказывается от приемки бракованного товара. В этом случае индивидуальному предпринимателю придется доказывать свою правоту в суде.

Прежде всего, необходимо определиться, что возможно сделать в случае приобретения бракованного товара. Но основании статьи 475 ГК РФ в этом случае предприниматель вправе по своему выбору:

• отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;
• потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно положениям статьи 25 Федерального закона «О защите прав потребителей», потребитель вправе обменять непродовольственный товар надлежащего качества на аналогичный товар у продавца, у которого этот товар был приобретён, если указанный товар не подошёл по форме, габаритам, фасону, расцветке, размеру или комплектации, в течение четырнадцати дней, не считая дня его покупки. Право на обмен товара имеется у потребителя при соблюдении следующих условий:

• приобретённый товар не был в употреблении, сохранены его товарный вид, потребительские свойства, пломбы, фабричные ярлыки,
• имеется товарный чек или кассовый чек либо иной подтверждающий оплату указанного товара документ. Отсутствие у потребителя товарного чека или кассового чека либо иного подтверждающего оплату товара документа не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания.
• приобретённый товар не входит в Перечень товаров, не подлежащих обмену, утверждённый постановлением Правительства РФ.

Также покупатель может потребовать возврата денежных средств.

В данной ситуации прежде всего необходимо иметь ввиду, что предъявление требований, связанных с недостатками товара, возможно лишь при условии, что недостатки обнаружены в сроки, предусмотренные ст. 477 ГК РФ (если иное не установлено законом или договором). По общему правилу, если на товар не установлен гарантийный срок или срок годности, требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены покупателем при условии, что недостатки были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю либо в пределах более длительного срока, когда такой срок установлен законом или договором. Если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока. В отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара.
Однако следует учитывать, что продажа покупателем купленного товара не увеличивает срок предъявления претензий, связанных с его недостатками. Так, решением суда первой инстанции был удовлетворен иск физического лица к индивидуальному предпринимателю о расторжении договора купли-продажи и о взыскании стоимости товара и пени, заявленный в срок, установленный ч. 2 ст. 477 ГК РФ. В свою очередь индивидуальный предприниматель обратился с иском в суд к ООО – первоначальному продавцу товара, о взыскании стоимости переданного товара ненадлежащего качества и возмещения убытков, но уже по истечении двух лет со дня передачи такого товара. Судом первой инстанции в иске было отказано. Суд апелляционной инстанции сделал вывод, что исковые требования индивидуальным предпринимателем заявлены о возмещении убытков и иск удовлетворил. Проверяя доводы ООО и законность постановления суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции отметил, что основания для удовлетворения требования о взыскании убытков в размере стоимости товара отсутствуют, так как требование, связанное с недостатком товара истец вправе был предъявить в пределах двух лет со дня передачи товара в соответствии с ч. 2 ст. 477 ГК РФ. При таких обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции было отменено, с оставлением в силе решения суда первой инстанции. В своем Определении от 30.11.2007г. № 15378/07 по делу № А65-20436/2006-СГЗ-15 ВАС РФ, соглашаясь с доводами суда кассационной инстанции, указал, что нарушений норм материального права, влекущих безусловную отмену акта суда кассационной и первой инстанции, не допущено.

В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки товара обнаружены покупателем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет со дня передачи товара покупателю, продавец несет ответственность, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В своей практике суды исходят из того, что по смыслу ч. 5 ст. 477 ГК РФ, бремя доказывания времени и причин возникновения недостатков лежит на покупателе. Поэтому именно покупатель обязан предоставить суду все необходимые доказательства (провести за свой счет экспертизу, сослаться на свидетельские показания и т.п.). В противном случае решение суда будет не в его пользу. Так, в своем Постановлении от 11.09.2007г. № А33-16289/06-Ф02-6357/07 по делу № А33-16289/06 ФАС Восточно-Сибирского округа отказал в иске о взыскании убытков, штрафной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, так как покупателем не доказано, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Немаловажную роль в этом играет оформление подтверждающих документов. Но иногда придется и запастись специальными заключениями экспертов, которые смогут подтвердить, что товар действительно ненадлежащего качества.

Прежде всего, необходимо правильно принять товар. Порядок документального оформления приемки товаров изложен в Методических рекомендациях по учету и оформлению операции приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных Письмом Роскомторга от 10 июля 1996 г. N 1-794/32-5. Как указано в п. 2.1.7 Методических рекомендаций, в случае несоответствия товаров требованиям договора торговая фирма должна составить соответствующий акт, который будет являться юридическим основанием для предъявления претензии поставщику. Акт составляется специальной комиссией, в которую входят представитель поставщика и материально ответственные лица торговой организации, хотя допускается составление акта и в одностороннем порядке (при согласии поставщика или его отсутствии). После составления акта делается отметка об актировании на товаросопроводительном документе к товару. Если бракуется товар отечественного производства, то применяется акт формы N ТОРГ-2 (составляется в четырех экземплярах), если же речь идет об импортном товаре, то применяется форма N ТОРГ-3 (составляется в пяти экземплярах).

После этого составляется претензия поставщику/ продавцу. Она составляется в произвольной форме. В ней указываются следующие данные:

• номер договора на поставку товара, по которому выявлен бракованный товар, а также номера товаросопроводительных документов;
• описание товара и характер выявленных дефектов;
• номер акта о расхождениях товара по качеству с указанием лиц, составивших акт;
• требования торговой организации относительно выявленного некачественного товара;
• требование о возмещении убытков, связанных с поставкой некачественного товара.

В случае неисполнения требований претензии придется подавать соответствующее исковое заявление в суд.

Если некачественный товар был обнаружен уже после принятия товара на учет, то это также должно быть подтверждено документально. Также составляется акт. Однако форма этого акта законодательно не утверждена. Далее на основании составленного акта составляется претензионное письмо и направляется поставщику. В случае неисполнения требований также подается исковое заявление в суд.

Таким образом, индивидуальный предприниматель при желании вернуть бракованный товар должен позаботиться о следующем:

1. В договоре предусмотреть условия оплаты не всей суммы, а аванса.
2. Организовать надлежащим образом приемку товаров, позволяющую выявить сразу некачественный товар и вернуть его продавцу до оплаты товара.
3. Подготовить акт, в котором указать все претензии.
4. Направить претензию в адрес продавца.
5. Подать исковое заявление.

Иногда индивидуальный предприниматель может столкнуться с другой непредвиденной проблемой – фальшивыми купюрами. Банки в таких случаях отказывают в приеме этих купюр. В соответствии с п.16.6 Положения о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденного ЦБ РФ 24.04.2008 № 318-П сомнительные денежные знаки Банка России принимаются кредитной организацией, внутренним структурным подразделением

При приеме сомнительных купюр работник банка оформляет и подписывает два экземпляра мемориального ордера с указанием реквизитов, предусмотренных п. 16.1 Положения, подписывает второй экземпляр описи и проставляет на нем печать кассы банка. После сотрудник кредитной организации выдает клиенту (его представителю), сдавшему сомнительные денежные знаки на экспертизу, вторые экземпляры описи и мемориального ордера.

В соответствии с п. 16.9 Положения сомнительные денежные знаки Банка России, принятые от клиента по заявлению на прием сомнительных денежных знаков, сдаются кредитной организацией, ВСП (за исключением операционной кассы вне кассового узла, обменного пункта) на экспертизу в учреждение Банка России в порядке, предусмотренном нормативным актом, регламентирующим вопросы кассового обслуживания в учреждениях Банка России.

После признания в результате экспертизы, проведенной учреждением Банка России, купюр сомнительными, имеющими признаки подделки данные купюры кредитной организации, ВСП не возвращаются, а подлежат передаче в территориальные органы внутренних дел (п. 16.10 Положения).

Орган внутренних дел обязан по факту выявления поддельной денежной купюры провести проверку в рамках уголовно-процессуального законодательства. После проведения проверки орган внутренних дел обязан вынести постановление о возбуждении уголовного дела или об отказе в связи с отсутствием состава преступления (ст. 148 УПК РФ).

Если в результате проведения следственных мероприятий виновные лица не установлены, либо орган внутренних дел вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, то расходы в сумме денежных средств соответствующей номиналу фальшивой купюры учитываются в составе внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли в соответствии с п.2 ст.265 НК РФ (при условии, что данная недостача не подлежит списанию за счет материально-ответственного лица).

Документальным подтверждением рассматриваемого расхода в налоговом учете являются:

• копия акта экспертизы поддельной денежной купюры, выданная кредитной организацией;
• постановление следователя о приостановлении уголовного дела в связи с неустановлением виновного лица (либо постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по причине отсутствия состава преступления);
• акт инвентаризации наличных денежных средств в кассе.

В отсутствии указанных документов данный расход не признается как экономически обоснованный и не уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (п.49 ст.270 и п.1 ст. 252 НК РФ).

Таким образом, если индивидуальный предприниматель столкнулся с поддельными денежными знаками, то необходимо:

1. произвести инвентаризацию денежных средств в кассе;
2. обратиться с заявлением в банк;
3. затребовать копию акта экспертизы поддельной денежной купюры;
4. затребовать постановление о приостановлении уголовного дела;
5. списать на затраты данные расходы.

Следует отметить, что индивидуальному предпринимателю вряд ли удастся покрыть убыток, связанный с обращением фальшивых купюр. Таким образом, чтобы обезопасить себя, следует приобретать специальную технику для определения поддельных денежных знаков.

Иногда в практической деятельности индивидуальный предприниматель может возникнуть и с контрагентами, и с налоговыми органами, необоснованно предъявившими претензии. За защитой в данном случае придется обратиться в суд.

При этом индивидуальный предприниматель должен помнить, что у него могут возникнуть расходы, к которым относятся:

1. денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам;
2. расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте;
3. расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей);
4. другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Также к расходам будут относиться суммы пошлины. Первое, с чем столкнется индивидуальный предприниматель при обращении в суд с исковым заявлением, - это необходимость уплатить государственную пошлину за подачу своего требования. В противном случае иск попросту не будет принят к рассмотрению. При этом в случае выигрыша, данные суммы будут возвращены предпринимателю. Если решение принято в пользу истца, то понесенные им судебные издержки и уплаченную государственную пошлину суд взыщет с ответчика. Если спор выиграл ответчик, то истец должен будет компенсировать ему вышеуказанные затраты. Истцу внесенная государственная пошлина в таком случае не возвращается.

При рассмотрении вопросов о размере и порядке оплаты государственной пошлины индивидуальным предпринимателям следует иметь ввиду, что Налоговый кодекс РФ предоставляет не только льготы по уплате государственной пошлины, но и отсрочку или рассрочку ее уплаты.
Так, согласно ч. 2 и 3 ст. 333.36 НК РФ, от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, а также мировыми судьями освобождаются истцы - инвалиды I и II группы, истцы - по искам, связанным с нарушением прав потребителей, в случае, если цена иска не превышает 1 000 000 рублей. В случае, если цена иска превышает 1 000 000 рублей, указанные плательщики уплачивают государственную пошлину в сумме, исчисленной в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.19 НК РФ и уменьшенной на сумму государственной пошлины, подлежащей уплате при цене иска 1 000 000 рублей.

В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 333.37 НК РФ, от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются истцы - инвалиды I и II группы, если цена иска не превышает 1 000 000 рублей. В случае, если цена иска превышает 1 000 000 рублей, указанные плательщики уплачивают государственную пошлину в сумме, исчисленной в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ и уменьшенной на сумму государственной пошлины, подлежащей уплате при цене иска 1 000 000 рублей.

Согласно ст. 333.41. НК РФ, отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины предоставляется по ходатайству заинтересованного лица в пределах одного года. При этом на сумму государственной пошлины, в отношении которой предоставлена отсрочка или рассрочка, проценты не начисляются в течение всего срока, на который предоставлена отсрочка или рассрочка. В этой ситуации также полезно иметь ввиду, что в пределах выше указанного срока возможна повторная отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, как следует из п. 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ».

При необоснованных претензиях контрагентов необходимо особое внимание обратить на следующие:

1. условия договора;
2. наличие первичных документов (актов, чеков и т.д.);
3. направляемые претензии;
4. наличие учредительных документов и доверенностей на право подписей уполномоченными лицами;
5. другие документы.

Другие документы определяются в каждом отдельном случае, например, если индивидуальный предприниматель предоставляет в аренду транспортные средства, то в качестве подтверждающих документов могут служить:

• заявки, свидетельствующие о закреплении арендованных автомобилей;
• заявки на использование арендованных ТС;
• копии путевых листов, позволяющих определить регулярность использования, а также маршрут движения арендованных автомобилей и время их использования.

Определяя категории необоснованных претензий с контрагентами можно выделить:

1. претензии, связанные с качеством продукции, работ, услуг;
2. претензии, связанные с количеством;
3. претензии, связанные с оплатой.

Нужно иметь в виду, что если претензия обоснованная, она должна быть удовлетворена в полном объеме. Если же претензия не удовлетворяется и интересы пострадавшей стороны не восстановлены, потерпевшая сторона вправе обратиться с иском в суд, причем право на обращение в суд у потерпевшей стороны наступает лишь в случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии (или в случае неполучения своевременного ответа на претензию). Данный отказ должен быть оформлен письменно. В случае отсутствия ответа сторона может также обратиться в суд.

В этой связи хотелось бы отметить, что в случаях, предусмотренных законом или договором, претензионный или иной досудебный порядок урегулирования споров обязателен к соблюдению до обращения с иском в суд. В противном случае, истца ожидают определенные процессуальные последствия.
Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 135 Гражданского процессуального кодекса РФ, судья возвращает поданное в суд общей юрисдикции или мировому судье исковое заявление в случае несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора либо в случае не представления истцом документов, свидетельствующих о соблюдении такого порядка. Однако возвращение искового заявления не препятствует повторному обращению в суд, после устранения указанного нарушения. В этом случае исковое заявление подается в суд заново.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в случае установления законом или договором досудебного порядка урегулирования спора, спор передается на разрешение арбитражного суда только после соблюдения такого порядка. В противно случае, согласно ст. 148 АПК РФ, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, производство по делу заканчивается. В соответствии с ч. 3 ст. 149 АПК РФ, после оставления заявления без рассмотрения истец вправе вновь обратиться в арбитражный суд только после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

При направлении претензии контрагенту или индивидуальному предпринимателю от контрагента большое значение имеют сроки предъявления и исполнения претензий. Нужно иметь в виду, что Гражданским кодексом РФ установлен срок исковой давности – 3 года, поэтому стороны должны стремиться к тому, чтобы максимально сократить сроки претензионной работы, поскольку время, которое затрачивается на урегулирование спора в претензионном порядке, включается в срок исковой давности.

Здесь необходимо отметить, что пропуск срока исковой давности не мешает истцу обратиться с требованием о защите своего нарушенного права. Согласно ч. 1 ст. 199 ГК РФ, суд принимает к рассмотрению иск о защите нарушенного права независимо от истечения срока исковой давности. Также следует иметь ввиду, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения решения.
В соответствии со ст. 205 ГК РФ, если суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т.п.), нарушенное право гражданина подлежит защите даже при заявлении ответчиком о пропуске срока исковой давности. В этой связи гражданину - индивидуальному предпринимателю следует обратить внимание на п. 12 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 28.02.1995г. № 2/1 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса РФ», согласно которому срок исковой давности, пропущенный гражданином-предпринимателем по требованиям, связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности, не подлежит восстановлению независимо от причин его пропуска. Такое разъяснение не соответствует п. 3 ст. 23 ГК РФ, согласно которому к предпринимателям применяются правила ГК, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. В комментируемой статье упоминается не о деятельности предпринимателя, а о праве на восстановление срока исковой давности. Связывая возможность восстановления исковой давности с физическим лицом, ГК РФ не делает исключений для граждан, являющихся предпринимателями, которые так же, как любой человек, могут тяжело болеть, находиться в беспомощном состоянии и других условиях, делающих невозможным обращение в суд в пределах срока исковой давности. Однако суды придерживаются указанного разъяснения ВС РФ и ВАС РФ. Так в Постановлении от 10.02.2004 по делу N А58-100/03-Ф02-122/04-С2 ФАС Восточно-Сибирского округа отказал индивидуальному предпринимателю в требовании взыскать задолженность по договору перевозки грузов, поскольку истец пропустил срок исковой давности, установленный законом.

Необоснованные претензии со стороны налоговых органов в части выбора контрагентов, в основном, связаны с тем, что индивидуальный предприниматель не проявил должную осмотрительность. Претензии налоговых органов могут быть выдвинуты в отношении расходов и вычетов. Мотивы претензий также - необоснованная налоговая выгода, недостоверность данных в документах, на основании которых налогоплательщик уменьшает прибыль. Как отмечено в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, налоговый орган может признать налоговую выгоду необоснованной, если докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Во избежание претензий со стороны налоговых органов необходимо затребовать у него копии ИНН, учредительных договоров, уставов и т.д. Во-вторых, желательно иметь доказательства того, что потенциальный контрагент регулярно отчитывается в налоговую инспекцию и при этом суммы налогов по отчетности не нулевые. Для этого нужно запросить у контрагента копии деклараций за прошлые периоды, а лучше за тот период, в котором совершена сделка (естественно, перед заключением договора этот момент обговорить). Однако на практике это не всегда возможно.

Таким образом, в целях минимизации рисков с ИФНС нужно заполучить выписку из ЕГРЮЛ о контрагенте и по возможности декларации, из которых видно, что налоги он уплачивает регулярно.

Во избежание необоснованных претензий налоговых органов необходимо:

1. Проверить правильность оформления документов по сделке.
2. Проверить информацию о контрагенте из внешних источников (на сайте ИФНС).
3. Запросить документы непосредственно у контрагента. В случае непредоставления сведений, целесообразно получить информацию из ИФНС.
4. Проверить, уполномоченным ли лицом подписываются документы (путем сличения выписки из ЕГРЮЛ с договором, первичными документами).
5. В случае претензий необходимо проанализировать арбитражную практику по данному вопросу и направить в налоговую соответствующие пояснения, в том числе со ссылками на положительные решения в пользу налогоплательщика.

Также возможна ситуация, при которых налоговая инспекция предъявляет необоснованные претензии к участникам договора простого товарищества – индивидуальным предпринимателям. Например, судом был отклонен довод инспекции о нецелесообразности заключенных организацией договоров простого товарищества, поскольку в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 N 3-П налоговый орган и суд не вправе оценивать и проверять экономическую целесообразность операций налогоплательщиков. ФАС также отметил, что взаимозависимость участников соглашения не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Однако рассматривая необоснованные претензии налоговых органов необходимо также обратиться к ситуации, когда индивидуальный предприниматель вроде бы ничего предосудительного не делает, но налоговые органы и судебные инстанции не встают на его сторону. Так, суд признал схемой, направленной на уклонение от уплаты зарплатных налогов, ситуацию, при которой предприятие после увольнения большей части работников заключило гражданско-правовые договоры с сопоставимым числом индивидуальных предпринимателей (в том числе с ранее уволенными работниками) на выполнение последними работ, совпадавших с функциональными обязанностями ранее уволенных работников (Постановление ФАС ВВО от 27.06.2008 по делу N А11-8961/2007-К2-22/483). Таким образом, во избежание подобных рисков, в случае расторжения договора аренды персонала – индивидуальных предпринимателей – необходимо в договоре прописывать возможные риски и устанавливать размер неустойки.

В заключение хотелось бы отметить, что в деятельности любого предпринимателя случаются незапрограммированные случайности, так называемые непредвиденные обстоятельства. Но нужно быть готовым ко всем непредвиденным обстоятельствам, быть вооруженным, прежде всего, документами.