Как зарегистрировать иностранную холдинговую компаниюМатериал редакции

В статье отвечаем на основные вопросы, связанные с использованием иностранной компании для целей холдинга, выбором юрисдикции холдинга (Кипр, Великобритания, Гонконг, Сейшельские острова и т.д.) и обращаем внимание на текущие изменения в законодательстве, соглашениях об избежании двойного налогообложения, а также в российской судебной практике по состоянию на начало 2021 года.

Использование иностранных структур для целей владения компаниями, генерирующими прибыль, уже давно можно считать «экономической привычкой» на всем постсоветском пространстве. Об этом написано много статей, проводится много семинаров и вебинаров. Решение об использовании иностранной холдинговой организации – это серьезный шаг, который требует качественной и всесторонней проработки с учетом особенностей бизнеса, состава и взаимоотношений владельцев при создании совместного предприятия.

Наиболее часто холдинговые компании регистрируют для:

• владения другими компаниями;
• владения интеллектуальной собственностью;
  
• владения недвижимостью, морскими и воздушными судами.
  

В рамках этой статьи речь пойдет о холдингах, создаваемых для владения долями и акциями операционных компаний.

При использовании иностранного холдинга владельцы бизнеса стремятся достичь следующих целей:

• Конфиденциальность;
• Налоговая оптимизация;
  
• Использование иностранного права (договорного, корпоративного);
  
• Доступ к иностранному правосудию;
  
• Защита активов.
  

Если российская организация осуществляет деятельность, указанную в ст. 6 упомянутого закона (в числе которых работа с ядерными материалами, шифровальными (криптографическими) средствами, оружием и боеприпасами, авиационной техникой и т.п.), то приобретение ее акций или долей иностранной компанией допускается только с разрешения уполномоченных органов.

Подробнее: Участие компаний с иностранным капиталом в российских юридических лицах: регистрация, особенности работы

Иностранная холдинговая компания позволяет обеспечить различные уровни конфиденциальности для бенефициара.

Классические оффшорные юрисдикции (Маршалловы острова, Сейшельские острова) не имеют открытых реестров директоров, акционеров и бенефициаров. Это означает, что случайное лицо не сможет получить информацию, используя онлайн-ресурсы или заказав у стороннего сервис-провайдера подтверждающий документ, будь то, сертификат или выписка из торгового реестра.

Для целей конфиденциальности иностранного холдинга принято использовать номинальный сервис, который представляет из себя услуги номинального директора, оказывающего услуги на профессиональной основе, а также номинального акционера, который хоть и будет числиться в составе акционеров компании, однако при том будет владеть акциями в пользу конечного бенефициара.

Подобное владение в пользу кого-то доступно благодаря институту траста, присущего англо-американскому праву. Благодаря номинальному сервису, в составе документов иностранной холдинговой компании, а также в публичных выписках из торговых реестров, имя бенефициара упоминаться не будет.

Некоторые страны, в частности Люксембург и Великобритания, позволяют скрыть информацию о бенефициарах из официального реестра при соблюдении определенных условий. К таковым, среди прочих, можно отнести риски личной безопасности лица в силу посягательств криминального характера.

Если лицо имеет возможность как-то документально подтвердить обоснованность своих опасений, то по итогам положительного рассмотрения заявления регистрирующим органом информация будет скрыта.

Подробнее: Реестр бенефициаров в Европе: Великобритания, Венгрия, Кипр, Люксембург, Мальта, Нидерланды, Румыния, Франция

Следует отметить, что в некоторых случаях возможно приостановить выдачу сведений запрашивающему государству через обращение в суд.

Помимо этого, информация о наличии холдинга за рубежом, либо связанных с ним дополнительных подробностях, может быть получена в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Уязвимым моментом в вопросе обеспечения конфиденциальности холдинговой компании за рубежом служат банковские счета.

• Во-первых, банковские счета дочерних компаний

Федеральный закон от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ г. "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" установил для российских кредитных организаций обязанность по установлению бенефициаров владельцев счетов.

Также, уже в 2016 году в Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» был дополнен статьей 6.1, предусматривающей за всеми юридическими лицами обязанность по раскрытию информации о своих бенефициарных владельцах.

Таким образом, банк, обслуживающий дочернюю организацию, будет иметь сведения о том, кто является бенефициарным владельцем.

• Во-вторых, банковские счета иностранной холдинговой компании

Автоматический обмен информацией (CRS) поставил точку на вопросе конфиденциальности бенефициаров в иностранных холдингах, ориентированных на пассивное получение доходов.

В 2014 году Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) разработала Модельное соглашение компетентных органов об автоматическом обмене финансовой информацией, а также стандарты автоматического обмена информацией. По состоянию на сентябрь 2020 года меры по организации автоматического обмена информацией предприняты более чем 100 странами посредством более чем 4200 двухсторонних соглашений.

Подробнее: Автоматический обмен информацией (CRS for AOI)

Иностранная холдинговая компания может иметь определенные налоговые преимущества, однако выбор юрисдикции, выбор структуры компании, предварительный анализ финансовых потоков как российских, так и зарубежных юридических лиц стоит провести вместе с компетентными специалистами.

На первый взгляд, налоговый кодекс не дает никаких льгот для иностранных холдинговых компаний, которые владеют российскими организациями. Между тем, достаточно длительное время при перечислении процентов, дивидендов и роялти фактически использовались ставки, предусмотренные соглашениями об избежании двойного налогообложения (СОИДН), заключенные между Российской Федерацией и страной инкорпорации компании, в пользу которой перечислялись средства.

Вплоть до Послания Президента России В.В. Путина от 25.03.2020, по итогам которого пересматриваются СОИДН с Кипром, Мальтой и другими юрисдикциями, некоторые договоры предусматривали особо низкие ставки, в частности, на выплату дивидендов.

Большое количество компаний, которые получали средства в виде, к примеру, дивидендов, существовали исключительно в бумажном виде – у них не было ни сотрудников, ни офиса, ни каких-либо расходов на собственное существование, за исключением оплаты регистрационным агентам и бухгалтерам.

Затем, получив средства, компании тут же переводили всё или большую их часть в классические оффшорные юрисдикции: Белиз, БВО, Сейшельские острова и пр., где отсутствовал налог на прибыль в принципе, а также отчетность. Далее эти компании могли использоваться, к примеру, для личных целей бенефициаров, как кошельки.

Всерьез с злоупотреблениями при использовании СОИДН в России стали бороться с 2015 года, вооружив налоговые службы концепцией фактического получателя дохода. Ее границы устанавливались судебной практикой, нащупывавшей наиболее понятные формулировки и тенденции.

Серьезную роль сыграло Письмо Федеральной налоговой службы от 28 апреля 2018 г. N СА-4-9/8285@ "О практике рассмотрения споров по применению концепции лица, имеющего фактическое право на доход (бенефициарного собственника)", в ходе которого были отмечены следующие моменты, на которые будет обращено внимание:

• Деловая цель;
• Наличие персонала и офиса, экономического присутствия;
  
• Отсутствие полномочий по распоряжению доходом;
  
• Отсутствие экономической выгоды от дохода;
  
• Перечисление средств в оффшорные зоны.
  

Другой важный нюанс заключается в подписании рядом стран Многосторонней конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (далее – MLI).

Основная цель MLI – закрывать возможность использования СОИДН для целей исключительно освобождения прибыли компании от налогообложения полностью или в существенной части.

Таким образом, использовать льготные ставки следует с определенной степенью осторожности по причине налоговых рисков.

Подробнее: GSL - Международное налогообложение

Самой используемой возможностью при открытии холдинга за рубежом является корпоративный договор, который позволяет сторонам заранее договориться практически обо всем, что будет касаться будущего совместного предприятия: порядок осуществления инвестиций в компанию, порядок управления, требования к кандидатам в органы управления, распределения прибыли, разрешение споров, защита миноритарных участников.

Разумеется, возможность заключения корпоративного договора предусмотрена и в российском праве, однако она сопряжена с дополнительными рисками признания тех или иных норм недействительными при попытке судебной защиты, а использование некоторых механизмов, которые активно применяются в английской или американской деловой практике, может и вовсе быть неизвестно отечественному правопорядку, что добавляет правовую неопределенность при попытках «калькирования».

Второй по распространенности является возможность воспользоваться очень почитаемым в юридической среде английским договорным правом. Его особенность заключается в том, что стороны имеют очень большую свободу в установлении взаимных прав и обязанностей в договорах, имея при этом минимальные риски признания контрактных условий недействительными.

Это особенно важно при привлечении инвесторов в иностранный холдинг, организации процессов приобретения и продажи акций.

Третья возможность заключается в самой природе структурирования сделок по распоряжению долями резидентных компаний. Договоры по продаже долей в российских обществах с ограниченной ответственностью подлежат обязательному нотариальному удостоверению, что сопряжено необходимостью длительного согласования комплекта документов и условий не только между сторонами, но еще и с нотариусом.

Продажа иностранной холдинговой компании, владеющей резидентной операционной компанией, может оказаться проще с точки зрения организации и издержек.

Несмотря на то, что с точки зрения законодательства предполагается, что участник корпорации должен нести за нее ответственность в пределах стоимости своего вклада, российская судебная практика пестрит случаями привлечения владельцев бизнеса к субсидиарной ответственности.

В идеальном мире, такая концепция призвана бороться со злоупотреблениями со стороны участников корпораций в части манипуляций с имуществом компании и банкротствами, но на практике это все чаще перерастает в споры о том, является ли обычный предпринимательский риск, присущий любому бизнесу, приемлемым.

OЭСР уже оказало и продолжает оказывать существенное влияние на оффшорные юрисдикции. Начиная с 2018 года в классических оффшорах в кратчайшие сроки начали приниматься законы об экономическом присутствии (Economic Substance).

Их суть в общих чертах примерно одинакова. Государство выделяет несколько видов деятельности (в числе которых холдинговая) и устанавливает, что все компании, которые осуществляют такую деятельность (Relevant Activity), обязаны либо продемонстрировать, что доход подлежит налогообложению за пределами оффшора, либо что деятельность фактически организована в стране регистрации компании (у нее есть квалифицированный персонал, помещения, необходимые производственные ресурсы).

Компания-нарушитель и ее должностные лица подлежат юридической ответственности, включая штрафы и принудительное закрытие компании.

К счастью, если компания, зарегистрирована в стране, где есть Economic Substance, но занимается исключительно держанием акций или долей в дочерней компании, то с наибольшей вероятностью на нее распространяются только самые минимальные требования по организации сабстанса.

Обычно достаточно иметь зарегистрированного агента и соответствовать базовым требованиям, предусмотренным в такой стране.

Между тем, следует обратить внимание, что если холдинговая компания финансирует дочерние организации при помощи займов с процентами, то подобное может быть воспринято как иной вид соответствующей деятельности, которая подпадает под законодательство о Economic Substance.

• FATF - Guidance on Transparency and Beneficial Ownership
• Anti-money laundering (AMLD V) - Directive (EU) 2018/843
  
• Введен в действие Реестр бенефициаров на Кипре
  
• Аргентина обновляет требования к раскрытию информации о бенефициарной собственности
  
• Jerseys new register of beneficial owners and significant persons
  
• Экономическое присутствие в ОАЭ: как соблюсти требования по сабстенсу
  
• Закон об экономическом присутствии (Economic Substance Act) и налоговая реформа в Белизе: как спасти белизскую компанию
  
• Бермуды опубликовали руководство по экономическому присутствию
  
• Гернси, Джерси и остров Мэн выпустили Руководство по Economic Substance
  
• EU - Parent-Subsidiary Directive 90/435/EEC
  
• Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS
  
• Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" от 07.08.2001 N 115-ФЗ

Автор статьи: