ФНС разъяснила как применять концепцию фактического права на доход

17 мая ФНС России выпустила письмо, содержащее общие подходы к применению концепции фактического права на доход (далее – ФПД), сложившиеся на основе судебной практики (Письмо ФНС России от 17.05.2017 № СА-4-7/9270@).

Концепция бенефициарного собственника дохода (фактического права на доход) играет большую роль в международном структурировании бизнеса и налоговом планировании. На сегодняшний день ее необходимо учитывать в качестве одного из основных налоговых рисков, связанных с лишением налоговых льгот, предусмотренных Соглашениями об избежании двойного налогообложения (далее – СОИДН).

Начинается письмо с вопроса о применимости Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал (далее по тексту – Модельная конвенция), на основе которой построено большинство СОИДН, при рассмотрении подобных споров.

По мнению налоговых органов, возможность применения самой Модельной конвенции основана на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. В свою очередь в статьях 31—33 Венской конвенции закреплено, что при толковании СОИДН могут учитываться также иные основные и дополнительные источники (такие как подготовительные материалы, например), к которым следует относить Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР. В практике российских арбитражных судов данный вопрос уже решен положительно – начиная с 2011 года, что отражено в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654 по делу ОАО «Угольная компания «Северный Кузбасс».

Другим острым вопросом, рассмотренным в письме, является возможность применения концепции не только к пассивным доходам (дивидендам, процентам и роялти), но и к иным доходам, в отношении которых подобное правило обычно прямо не прописано в соответствующих статьях СОИДН.

Опираясь на Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, налоговые органы делают вывод, что вид дохода значения не имеет. В своем письме ФНС ссылается на норму Комментариев к Модельной конвенции, в которой разъясняется, что включение требования о ФПД в нормы СОИДН было вызвано необходимостью разъяснения слов «выплачиваемые ..резиденту». В свою очередь, поскольку концепция резидентства применяется ко всем видам доходов, то и концепция ФПД должна найти такое же отражение в правилах налогообложения.

В целом, мы видим, что налоговые органы расширительно толкуют положения Комментариев в рассматриваемой ситуации. В то же время необходимо учитывать, что закрепленный в РФ на национальном уровне подход к применению СОИДН, не ограничивает, в принципе, виды доходов (ст. 7 НК РФ), в отношении которых должна применяться концепция ФПД.

Письмо содержит также примерный перечень обстоятельств, на которые следует обращать особое внимание при рассмотрении спорных ситуаций по применению концепции ФПД. Чтобы оценить степень риска возникновения налоговых претензий российской компании – налоговому агенту следует провести анализ следующих аспектов:

• самостоятельность принятия решений директорами иностранных компаний;
• наличие полномочий по распоряжению доходом;
• осуществление предпринимательских функций;
• признаки ведения деятельности (персонал, офис, общехозяйственные затраты);
• получение экономической выгоды от дохода;
• несение коммерческих рисков в отношении активов;
• характер денежных потоков (наличие/отсутствие обязательств по дальнейшему перечислению доходов);
• системность транзитных платежей.

В приложении к письму дан анализ наиболее показательных судебных дел по применению концепции ФПД, таких как АО Банк Интеза, ЗАО Кредит Европа Банк, ПАО Северсталь, ООО Капитал, ООО Краснобродский Южный и др. Практика также подтверждает, что льготы должны предоставляться лишь компаниям, имеющим экономическое присутствие в стране резидентства, обладающим широкими полномочиями по распоряжению доходом, получающим экономическую выгоду от дохода и т.д.

Мнение GSL

В целом, письмо не содержит серьезных нововведений, а лишь отражает поддержку со стороны ФНС позиций судов РФ в данном вопросе. Несмотря на комплексный характер письма и значительный объем, рассматриваемые критерии наличия ФПД являются во многом оценочными, и со стороны фискальных органов, несомненно, потребуются дополнительные разъяснения по множеству конкретных ситуаций.

Поскольку концепция ФПД и подходы ФНС в её применении играют большую роль для международного бизнеса, мы рекомендуем проанализировать существующие международные структуры компаний на наличие возможных налоговых рисков и предпринять меры для их исключения/минимизации.