Налоговая разведка

Зачем нужен закон

Объем вывоза капитала из страны обычно отражается на ее финансовом законодательстве. Так, начиная с 2008 года, Банк России ежегодно фиксирует стабильно высокий уровень отток капитала. «Бегство» капитала отражается на величине налоговых поступлений в бюджет и является достаточным поводом для ужесточения нормативного регулирования.

Формальным обоснованием введения более строгих правил служит ссылка на выпущенную в 2012 году новую редакцию Рекомендаций Группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF) – Международные стандарты по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation – the FATF Recommendations) (далее – Рекомендации ФАТФ). Соответственно, ужесточение регулирования преподносится в виде инициатив, направленных на противодействие отмыванию доходов, полученных нелегальным путем. И первым в целом ряду таких предложений, по словам председателя Комитета Госдумы РФ по финансовому рынку Натальи Бурыкиной, является принятие Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» (далее – Закон № 134-ФЗ), частично вступившего в силу с 30 июня 2013 года.

За разработкой Закона № 134-ФЗ стоит «силовой блок», представляемый Росфинмониторингом и иными участниками Межведомственной рабочей группы по выявлению и пресечению незаконных финансовых операций. Функции этой рабочей группы позволяют говорить о том, что Закон № 134-ФЗ имеет явную уголовно-правовую направленность. В то же время его целью изначально было не столько наказание виновных, сколько повышение издержек реализации криминальных бизнес-схем.

Поскольку некоторые исследователи поднимают проблему непонимания цели законодателя, следует особо отметить, что Закон № 134-ФЗ призван противодействовать выводу за рубеж не любого, а только незаконного капитала. Доля таких операций в общем объеме оттока капитала за рубеж, согласно доступной информации, в 2011 году оценивалась в 25–30%, а в 2012 году – уже в 54%.

Незаконные финансовые операции и компетентные органы

По смыслу Закона № 134-ФЗ повышенное внимание правоохранительных органов должно быть уделено двум группам незаконных финансовых операций, в понятие которых, кстати, органично вписывается «серый» импорт.

Первая из указанных групп включает отмывание:

• налоговых (таможенных) сбережений;
• незаконно перемещенных через границу средств.

По сути, это новые составы преступлений, введенные Законом № 134-ФЗ путем изменения ст. 174, 174.1 УК РФ.

Данные нововведения в целом соответствуют последней редакции Рекомендаций ФАТФ, согласно которой налоговые преступления (связанные с прямыми и косвенными налогами), а также контрабанда в отношении таможенных и акцизных сборов и налогов впервые прямо отнесены к предикатным преступлениям.

Наибольший интерес для российского государства, по-видимому, представляет тема борьбы с легализацией «налоговых сбережений». 3 сентября 2013 г. полуторамиллионный заказ на ее исследование получил заведующий отделом проблем прокурорского надзора и укрепления законности в сфере уголовно-правового регулирования, исполнения уголовных наказаний и иных мер уголовно-правового характера Академии Генеральной прокуратуры РФ Николай Пикуров. Заказчиком работ выступила связанная с Росфинмониторингом структура.

Профильными органами для уголовного расследования данной группы дел являются СК РФ и ФТС России. При этом первый сохранил исключительную подследственность в отношении предикатных налоговых преступлений и особо опасных таможенных преступлений. «Обычные» таможенные преступления согласно Закону № 134-ФЗ перешли от следователей СК РФ к дознавателям ФТС России (при альтернативной подследственности).

В то же время выявление налоговых преступлений во многих случаях осуществляется оперативными сотрудниками, прежде всего, МВД России. В этой связи Закон № 134-ФЗ позволил передавать результаты оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) налоговым органам (ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), причем в его первой же статье субъектам ОРД открывается доступ к банковской тайне физических лиц, не являющихся предпринимателями. Ожидается, что это позволит активнее возбуждать налоговые дела. Кроме того, с 1 июля 2014 г. доступ налоговых органов к банковской тайне будет расширен: соответствующие сведения и документы они смогут получить при обоснованной необходимости вне рамок налоговых проверок.

Вторая группа незаконных финансовых операций охватывает незаконное трансграничное перемещение денежных средств, связанное с:

• уклонением от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств по внешнеторговым контрактам;
• осуществлением денежных переводов на счета нерезидентов РФ по подложным документам.

Тесно примыкает к этой группе и финансовая контрабанда, которая, однако, не является финансовой операцией.

Сфера действия ст. 193 УК РФ, устанавливающей ответственность за уклонение от исполнения обязанностей по репатриации денежных средств по внешнеторговым контрактам, существенно расширена Законом № 134-ФЗ. Теперь эта статья применяется к любым виновным субъектам (изначально – только к руководителям) в случае, если речь идет о суммах более 6 млн. руб. (ранее – свыше 30 млн руб.) независимо от валюты платежа (прежде – только иностранная валюта). Кроме того, измененная ст. 193 УК РФ теперь предусматривает наказание за получение от нерезидентов РФ денежных средств в обход счетов в российских банках.

ФТС России в контексте принятия Закона № 134-ФЗ отметила именно предусмотренные им изменения в части наказания за уклонение от репатриации, разобрав пример с выводом капитала за рубеж под видом аванса по притворным импортным сделкам и сообщив об усилении ответственности.

На перевод денежных средств на счета нерезидентов с использованием подложных документов (новая ст. 193.1 УК РФ) следует обратить особое внимание. Значительный интерес представляет вопрос о широте толкования данной статьи на практике. Будет ли факт ничтожности сделки восприниматься судом как достаточное доказательство подложности и заведомой недостоверности соответствующих документов, например, в случае, когда средства перечислены по договору, впоследствии признанному ФНС России фиктивной сделкой, лишенной деловой цели? Можно ли применить названную уголовную статью в случае выявления налоговыми органами нерыночной цены в контролируемой сделке с нерезидентом?

Профильным органом для уголовного расследования незаконных финансовых операций, входящих во вторую группу, является МВД России (альтернативная подследственность). При этом ФТС России может возбуждать соответствующие дела и проводить неотложные следственные действия.

Выявление и обнаружение

Особую роль в первичном обнаружении незаконных финансовых операций Закон № 134-ФЗ отводит организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, т. е. банкам. От них Закон № 134-ФЗ требует более углубленной надлежащей проверки клиентов (customer due diligence). При этом существовавшие ранее в виде Рекомендаций ФАТФ международные стандарты теперь трансформировались в жесткую обязанность российских банков собирать информацию о:

• бенефициарных владельцах;
• целях установления и предполагаемом характере деловых отношений;
• целях финансово-хозяйственной деятельности, финансовом положении и деловой репутации клиента (подп. 1.1, 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма») (далее – Закон № 115-ФЗ).

Надлежащий сбор такой информации, в т. ч. получение сведений об источниках средств клиента, повышает вероятность выявления подозрительных операций. До принятия Закона № 134-ФЗ требование банка к клиенту объяснять происхождение средств не имело достаточных оснований (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 № 09АП-5018/2013 по делу № А40-138282/12-133-1045).

Согласно Закону № 134-ФЗ при возникновении подозрений банк дополнительно к обязанности сообщить о них в Росфинмониторинг получил также право отказать клиенту в проведении сомнительной операции, а при повторном отказе – и вовсе расторгнуть договор банковского счета (вклада) (пп. 5.2, 11 ст. 7 Закона № 115-ФЗ). На практике данное право банки могут воспринять как обязанность, опасаясь обвинений в содействии отмыванию доходов, полученных преступным путем.

Аналогичные неблагоприятные последствия возникнут у клиента в случае неисполнения им обязанности по раскрытию перед банком информации о бенефициаре (пп. 5.2, 5.4, 11 ст.7 Закона № 115-ФЗ). Какой-либо иной ответственности в подобных обстоятельствах клиент не несет. Вместо него весь риск ненадлежащей идентификации бенефициара несет банке (ст. 15.27 КоАП РФ). Введение в будущем ответственности клиентов обсуждается отдельно в отношении раскрытия бенефициаров ограниченного круга лиц, например, аэропортов.

В случае если клиент решит раскрыть бенефициара добровольно, следует учитывать, что банк не может проверить достоверность сообщенной информации. В целях идентификации он может требовать от клиента предоставления ограниченного перечня документов (п. 5.4 ст. 7 Закона № 115-ФЗ). И в него не входят, например, реестр акционеров (директоров), а также трастовая декларация в отношении зарубежной материнской компании. Таким образом, банк вправе требовать указать бенефициара в заявлении на открытие счета (анкете, схеме владения и т. д.), но не может настаивать на предоставлении подтверждающих документов.

В свою очередь, клиенту банка, решившему раскрыть подлинного бенефициара, следует обязательно оценить возможные последствия такого шага. Например, сведения о бенефициарах могут выявить взаимовязь между налогоплательщиком и его контрагентами, что привлечет повышенное внимание налоговых органов к вопросу об экономической обоснованности сделок и в некоторых случаях может обернуться налоговыми претензиями и даже обвинением в незаконных финансовых операциях.

Международный информационный обмен

Закон № 134-ФЗ повышает прозрачность деятельности зарубежных организаций, в т. ч. относящихся к офшорным юрисдикциям, для российских налоговых и иных компетентных органов.

По ряду причин традиционные способы международного обмена информацией зачастую уступают в эффективности взаимодействию по оперативным каналам. В связи с этим на первый план выходит информационный обмен по альтернативным каналам. В новых Рекомендациях ФАТФ этой теме уделено больше, чем прежде, внимания и отдельно затронут вопрос обмена информацией между подразделениями финансовой разведки, органами финансового надзора и правоохранительными органами (пояснительная записка к 40-й рекомендации ФАТФ).

Детальным анализом и координацией усилий государств по устранению барьеров такого взаимодействия занялась Организация экономического сотрудничества и развития (Organization for Economic Cooperation and Development, OECD) (далее – ОЭСР) в рамках ежегодных Форумов по налогообложению и преступности. По итогам второго Форума, состоявшегося в Риме 14–15 июня 2012 года, был выпущен почти 300-страничный документ под названием «Международное сотрудничество против налоговых и других финансовых преступлений: каталог основных инструментов» («International Co-operation against Tax Crimes and Other Financial Crimes: A Catalogue of the Main Instruments»), а также первая редакция отчета «Эффективное межведомственное сотрудничество по борьбе с налоговыми и другими финансовыми преступлениями» («Effective Inter-Agency Co-operation in Fighting Tax Crimes and Other Financial Crimes»).  Третий Форум, прошедший в Стамбуле 6-7 ноября 2013 года, подтвердил в качестве приоритетной задачи устранение барьеров международного сотрудничества.

Хорошим отечественным примером существования потребности налоговых органов в оперативном международном сотрудничестве является налоговый спор 2011 года об экономической обоснованности выплаты налогоплательщиком роялти за товарный знак «Монетка» в пользу зарубежной компании (Постановление ФАС Уральского округа от 29.12.2011 года по делу № А60-2650/2011). Пытаясь доказать взаимозависимость контрагентов, налоговый орган сослался на сведения о директорах и учредителях зарубежной компании, полученные по линии Международной организации уголовной полиции – Интерпол.

Подразделения финансовой разведки в силу особых функций и полномочий обычно способны оперативно получать информацию как о директорах и акционерах, так и о бенефициарах нерезидентов, а также о финансовых операциях. Например, Агентство по финансовым расследованиям Британских Виргинских островов (далее – БВО) указывает, что предоставляет информацию по запросам подразделений финансовой разведки в среднем в течение 7–21 дня.

Обмен информацией между Росфинмониторингом и иностранными финансовыми разведками обычно базируется на межведомственных соглашениях, исходя из принципов Группы подразделений финансовой разведки «Эгмонт» (The Egmont Group of Financial Intelligence Units). Росфинмониторинг заключил много таких соглашений, в частности, с офшорами – БВО, Белизом и др. (Соглашение между Федеральной службой по финансовому мониторингу (Российская Федерация) и Агентством по финансовым расследованиям (Британские Виргинские острова) о взаимодействии в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма от 13.07.2011 года, Соглашение между Федеральной службой по финансовому мониторингу (Российская Федерация) и Подразделением финансовой разведки Белиз о взаимодействии в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма от 11.07.2012 года).

Соглашения предусматривают, что подобный оперативный информационный обмен должен осуществляться не по всем преступлениям, а только по предикатным (в связи с наличием подозрений в отмывании доходов, полученных преступным путем). До принятия Закона № 134-ФЗ некоторые преступления не считались предикатными. В связи с подозрениями в налоговых преступлениях Росфинмониторинг формально не мог получить и использовать информацию о бенефициарах и финансовых операциях, совершенных в офшорах.

Теперь же это стало возможным, поскольку Закон № 134-ФЗ распространил «антиотмывочные» статьи УК РФ на все преступные деяния, включая налоговые, таможенные преступления и незаконное трансграничное перемещение денежных средств.

Использование оперативной информации требует согласия предоставившего ее подразделения финансовой разведки. Однако наличие соглашения между Росфинмониторингом и иностранным подразделением финансовой разведки предполагает такое согласие. Типовое соглашение предусматривает, что полученные финансовой разведкой сведения могут быть использованы в досудебных и судебных целях только в отношении дел, касающихся легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, а также связанной с этим преступной деятельностью.

Отдельное письменное согласие подразделения финансовой разведки необходимо только в тех случаях, когда полученную информацию планируется использовать в иных целях, чем те, для которых она запрашивалась и была предоставлена (п. 1 ст. 5, п. 3 ст. 6 типового проекта Соглашения между Федеральной службой по финансовому мониторингу и компетентным органом иностранного государства или иного образования, обладающего правом заключать международные договоры, о взаимодействии в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (одобрен распоряжением Правительства РФ от 30.10.2010 № 1922-р)). Таких целей, если исходить из определенного сходства сети подразделений финансовой разведки с Интерполом, может быть две:

• для использования правоохранительными органами;
• для использования правоохранительными и судебными органами (п. 30 Инструкции по организации информационного обеспечения сотрудничества по линии Интерпола (утв. Приказом МВД России № 786, Минюста России № 310, ФСБ России № 470, ФСО России № 454, ФСКН России № 333, ФТС России № 971 от 06.10.2006 года)).

До принятия Закона № 134-ФЗ налоговые органы не имели доступа к конкретным сведениям, полученным по каналам Росфинмониторинга. Им могли предоставляться только данные общего характера о тенденциях в сфере легализации, принимаемых мерах, статистическая и справочная информация. После вступления Закона № 134-ФЗ в силу ситуация изменилась. Полученные Росфинмониторингом сведения теперь могут быть предоставлены не только правоохранительным, но и налоговым органам (ч. 2 ст. 8 Закона № 115-ФЗ). Их предоставление может происходить как по инициативе Росфинмониторинга, так и по запросу налоговых органов. Соответствующие изменения в подзаконные акты пока не внесены, но, как представляется, информационное сотрудничество Росфинмониторинга с ФНС России будет строиться аналогично взаимодействию с правоохранительными органами, т. е. оно будет осуществляться в порядке, предусмотренном Инструкцией по организации информационного взаимодействия в сфере противодействия легализации (отмыванию) денежных средств и иного имущества, полученных преступным путем (утв. Приказом Генпрокуратуры России № 309, МВД России № 566, ФСБ России № 378, ФСКН России № 318, ФТС России № 1460, СК при прокуратуре России № 43, Росфинмониторинга № 207 от 05.08.2010 года).

Активизации международного обмена информацией через Росфинмониторинг может помочь задействование дипломатических каналов. 22 августа 2013 года состоялась встреча директора Росфинмониторинга и ректора Дипломатической академии МИД России. Одним из итогов переговоров стало решение об активном вовлечении представителей дипломатического корпуса в работу экспертного сообщества в антиотмывочной сфере.