Конец «транзитных схем» (зеркальные займы, транзитные дивиденды и роялти и т.п.)
Развитие судебной практики применения концепции бенефициарного собственника дохода.
Судебная практика по спорам, связанным с применением пониженных налоговых ставок при выплате доходов нерезидентам, пополнилась еще одним резонансным решением не в пользу налогоплательщика.
При рассмотрении дела ПАО «Северсталь» Арбитражный суд города Москвы признал применение пониженной ставки 5% по дивидендам, выплаченным в пользу кипрских компаний - акционеров, необоснованным, так как дивиденды уходили транзитом через кипрские компании на офшорные компании.
Суд посчитал, что кипрские компании, на которые выплачивались дивиденды, не являются бенефициарными собственниками дохода, следовательно, в данном случае пониженная ставка налога у источника выплаты на дивиденды (5%) применению не подлежит.
Основными обстоятельствами, в силу которых суд пришел к выводу, что кипрская компания не является фактическим получателем дохода, были следующие:
- полученные иностранными компаниями на Кипре дивиденды практически в полном объеме тем или иным образом (в том числе в виде погашения основной суммы долга) направлялись в адрес компаний, зарегистрированных на БВО;
- уставы кипрских компаний являются практически идентичными;
- кипрские компании существенно ограничены в правах распоряжения единственным финансовым активом – акциями ПАО «Северсталь», фактически не имели возможности реализовать акции стороннему лицу, не входящему в группу компаний;
- они не обладают иным имуществом, помимо акций ПАО «Северсталь» или другими предпринимательскими активами;
- они не вели иную предпринимательскую деятельность, за исключением выплаты дивидендов.
Само понятие «лица, имеющего фактическое право на доход» включено в НК РФ относительно недавно, в рамках так называемых «деофшоризационных» поправок, принятых в ноябре 2014 года. Согласно ст. 7 НК РФ в новой редакции, лицом, имеющим фактическое право на доход (бенефициарным собственником дохода) является лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться доходом, полученным этой организацией.
Несмотря на законодательное закрепление указанного понятия только в 2014 году, большинство международных договоров, в том числе и с Кипром, содержали и содержат оговорку о том, что применение пониженных ставок возможно в том случае, если лицо имеет фактическое право на доход (является бенефициарным собственником дохода). Именно поэтому, концепция бенефициарного собственника дохода может быть легко распространена и на правоотношения, возникшие до внесения упомянутых изменений в статью 7 НК РФ.
Подтверждением тому являются и другие судебные дела, разрешенные не в пользу налогоплательщика: дело ЗАО «Кредит Европа Банк», дело АО «Банк Интеза», дело ООО «Экван», дело ООО «ТД «Петелино», дело ПАО «МДМ Банк».
Наиболее серьезному риску, в связи с применением концепции бенефициарного получателя дохода, на наш взгляд, подвержены схемы межгруппового финансирования - так называемые «зеркальные» займы (back-to-back loans), когда первоначально заем выдается офшором в адрес, например, кипрской компании, а затем кипрская компания направляет полученные деньги в Россию. Таким образом, возникает ситуация, когда в России налог у источника выплаты на выплачиваемые проценты по международному соглашению составляет 0%, а налог с процентных доходов, получаемых компанией на Кипре, подлежит уплате только на разницу между полученными из России и уплаченными в офшор процентами.
Очевидно, что при выявлении данных обстоятельств (что сейчас и в ближайшем будущем легко достижимо с учетом имеющихся в арсенале налоговых органов инструментов получения налоговой и финансовой информации), налоговые органы могут поставить под сомнение право кипрской компании применить положения международного налогового соглашения.
В этой связи мы настоятельно рекомендуем проанализировать подобные схемы на предмет наличия у компании, претендующей на применение пониженных ставок, фактического права на доход. А в случае выявления повышенных налоговых рисков, связанных с концепцией бенефициарного собственника дохода, принять соответствующие меры по реструктуризации механизма финансирования.
