Австралия опубликовала руководство по применению принципа незаинтересованности сторон
Налоговое управление Австралии 12 августа 2020 года объявило о выпуске окончательного Налогового постановления (TR) 2020/4 и Практического руководства (PCG) 2020/7.
Данные документы касаются соблюдения и применения принципа равноправия и незаинтересованности сторон при предоставлении займов взаимозависимым компаниям для целей тонкой капитализации.
Налоговое постановление 2020/4 будет применяться к доходам, полученным как до 2020, так и после даты выпуска налогового постановления. Однако в отношении дохода, полученного до даты выпуска постановления, постановление не будет применяться к налогоплательщикам в том случае, если оно будет противоречить условиям урегулирования спора, согласованным до даты выпуска.
Практическое руководство 2020/7 будет применяться к доходам, полученным с 1 января 2019 г. или после этой даты.
Принцип равноправия и независимости сторон является одним из наиболее доступных правил для определения максимально допустимой суммы займа для взаимозависимых организаций. Основное внимание в нем уделяется определению условной суммы займа, которую австралийский бизнес может обоснованно получить у взаимозависимых лиц.
Многие страны-члены ЕС запустили программы поддержки занятости в условиях эпидемии коронавируса. Такие программы приняты в Австрии, Бельгии, Франции, Германии, Италии, Нидерландах, Испании. Программы различны, но все они краткосрочны: Германия одобрила самую длительную программу – на 12 месяцев, Австрия и Нидерланды – на один месяц, в Италии программа рассчитана на 9 недель.
Еврокомиссия предложила запустить программу (SURE) в объеме до 100 млрд евро, в рамках которой будут выделяться кредиты странам, субсидирующим занятость в условиях пандемии. Для финансирования программы Еврокомиссия организует привлечение средств на финансовых рынках. Страны-члены ЕС должны будут предоставить гарантии для привлечения таких средств.
В Еврокомиссии считают, что такая программа позволит государствам ЕС сделать программы поддержки занятости более длительными.
"Поддержание занятости, доходов населения в условиях свертывания экономической активности в связи с эпидемией осознается как первоочередная задача многими правительствами. Такие меры направлены на поддержание доходов населения на определенном минимальном уровне, а также сохранение инфраструктуры для последующего подъема. С другой стороны, обозначаются меры по экономии ресурсов. Так, европейский Центробанк призвал банки еврозоны не выплачивать дивиденды, не выкупать собственные акции, по крайней мере, до октября, что позволит высвободить ресурсы для увеличения кредитов бизнесу. Европейская банковская администрация с той же целью призывает банки быть консервативными при назначении бонусов", - говорит ведущий налоговый консультант GSL Law & Consulting Марина Харитиди.
Налоговая служба Великобритании опубликовала руководство по налогу с займов
Налог с займов (Loan Charge) применяется к физическим лицам – участникам зарплатных схем, получающим займы вместо зарплаты и не платящим подоходный налог и социальные взносы, при этом не погашая займов.
Налог с займов начал применяться с 5 апреля 2019 года и затрагивает все непогашенные займы, выданные начиная с 6 апреля 1999 года, если налогоплательщик не уплатил причитающиеся налоги.
Вся сумма ранее полученных займов (если применимо, за 20 прошедших лет) включается в доход налогоплательщика за 2018/19 финансовый год, что - из-за прогрессивных ставок - приводит к уплате большей суммы налога, чем если бы налог уплачивался в каждом соответствующем году получения займов. Налогоплательщики имеют возможность договориться с налоговыми органами о расчете налога отдельно за каждый соответствующий год с начислением пени. Сроки для погашения задолженности по налогам отличаются в зависимости от уровня дохода налогоплательщика. Так, для лиц с годовым доходом менее 50 000 фунтов стерлингов он составляет 5 лет, а с доходом в 30 000 фунтов стерлингов – 7 лет.
В связи с озабоченностью, высказанной различными заинтересованными
группами, в отношении законности этого налога, правительство в сентябре 2019
года организовало проведение независимого исследования, которое должно было
завершиться к середине ноября. Однако в связи с роспуском парламента, решение
будет принято уже после досрочных парламентских выборов.
В своем новом руководстве «Скрытое вознаграждение: налог с займов» налоговая служба (HMRC) отметила, что налог с займов продолжает взиматься и налогоплательщики должны продолжать выполнять соответствующие требования, включая отражение информации о налоге с займов в налоговых декларациях, которые должны быть поданы до 31 января 2020 года. Если же обязательства налогоплательщиков по налогу с займов изменятся в результате решения, которое правительство примет по завершении независимого исследования, налогоплательщики смогут подать уточненную налоговую декларацию за 2018/19 финансовый год.
Для тех, кто уже раскрыл информацию об участии в схеме, но еще не согласовал с налоговой службой условия погашения налоговых обязательств, HMRC сообщает, что они также должны отразить в налоговой декларации налог с займов до 31 января 2020 года. Это не помешает им согласовать условия погашения налоговой задолженности позднее, с учетом ожидаемого решения правительства.
По материалам tax-news.com https://www.tax-news.com/news/HMRC_Releases_Final_Guidance_On_Loan_Charge_Review____97436.html
Еще в 2018 году российские банки приступили к сбору биометрических данных своих клиентов. Предполагалось, что при помощи удаленной идентификации будет проще воспользоваться услугами банков. Но в связи с этим возникали вопросы у клиентов: будут ли сохранны их данные, и какая выгода будет от услуг с использованием этих данных.
Банк России для реализации основных направлений развития финансовых технологий разработал нормативные акты (правовые), создал платформу и технологическую инфраструктуру для удаленной идентификации (Единая биометрическая система (ЕБС) и Единая система идентификации и аутентификации (ЕСИА)). Дальнейшим шагом со стороны Банка России для мотивирования банковской системы было снижение требований к обязательным резервам по ссудам клиентов тех банков, которые передали биометрическую информацию в ЕБС.
Это послужило толчком к тому, что о своей готовности запустить систему биометрии заявили такие банки, как: Промсвязьбанк, Хоум Кредит, Открытие, АкБарс, Абсолют Банк. Также кредитные организации прорабатывают вопрос снижения ставок по кредитам для клиентов, использующих удаленную идентификацию.
Установлено законодательное определение понятия «иностранные финансовые инструменты»
В Федеральном законе \"О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами\" к иностранным финансовым инструментам отнесены, в частности:
ценные бумаги и относящиеся к ним финансовые инструменты нерезидентов и/или иностранных структур без образования юридического лица, которым в соответствии с международным стандартом Ценные бумаги - Международная система идентификации ценных бумаг (международные идентификационные коды ценных бумаг (ISIN), утвержденным международной организацией по стандартизации, присвоен международный идентификационный код ценной бумаги;
договоры займа, если хотя бы одной из сторон такого договора является нерезидент и/или иностранная структура без образования юридического лица;
кредитные договоры, заключенные с расположенными за пределами территории РФ иностранными банками или иными иностранными кредитными организациями.
Кроме того, в ряд федеральных законов, содержащих нормы о запрете для определенной категории лиц владеть и пользоваться иностранными финансовыми инструментами, внесены дополнения о том, что указанное в них понятие иностранные финансовые инструменты используется в значении, предусмотренном Федеральным законом О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами.
Федеральный закон вступает в силу по истечении 180 дней после дня его официального опубликования (Федеральный закон N 505-ФЗ от 28 декабря 2016 года).
ЦБ ужесточит контроль за валютными операциями граждан
ЦБ планирует обязать физические лица оформлять паспорта сделки, если они предоставляют валютный заем нерезидентам. До сих пор это было обязательным для юрлиц и ИП
Банк России опубликовал для публичного обсуждения проект указания, который направлен на ужесточение контроля за валютными операциями российских юридических и физических лиц. Согласно документу, пороговое значение суммы обязательств по внешнеторговым контрактам и кредитным договорам, по которым компании должны оформлять паспорта сделки, снижается в два раза — до $25 тыс.
Паспорт сделки оформляется на договор между резидентом и нерезидентом, и расчеты по нему осуществляются через счет резидента, открытый в банке — российском или зарубежном. Паспорт сделки является обязательным документом для прохождения операции, к которой применяется валютный контроль. Паспорт сделки среди прочего должен содержать сведения о российском резиденте и его зарубежном контрагенте, а также общую информацию самой сделке (в частности, величину ее суммы). Банки, в которых оформляются такие паспорта сделок, передают их органам и агентам валютного контроля, говорится в законе. В числе агентов валютного контроля — таможенные и налоговые органы, следует из закона.
Право требовать оформления паспорта сделки было дано ЦБ в 2011 году законом о валютном контроле. Однако ЦБ ввел такое требование только для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и тех, кто занят частной практикой. Теперь же регулятор, согласно проекту документа, предлагает распространить такие правила валютного контроля и на физических лиц. Их ЦБ также предлагает обязать отчитываться по займам нерезидентам и оформлять на такие сделки паспорта.
Вводя требования к резидентам-физическим лицам, ЦБ ссылается на статью 20 закона о валютном контроле. Эта статья позволяет регулятору требовать от резидентов оформлять в уполномоченных банках паспорта сделок при проведении валютных операций с нерезидентами, но эта норма общая, она не конкретизирует, кто именно должен отчитываться — компании или физические лица. Требование об оформлении паспорта сделки преследует цель «обеспечения учета и отчетности по валютным операциям и осуществления валютного контроля», сказано в законе.
Действие нового нормативного акта Банка России будет распространяться на резидентов, осуществляющих валютные операции, и уполномоченные банки, говорится в пояснительной записке к проекту указания. Планируемый срок вступления в силу Указания предусмотрен по истечении 60 дней после дня его официального опубликования. Замечания и предложения по Проекту принимаются с 28 июня до 12 июля 2016 года.
Это не первая попытка властей усилить контроль за движением валютных средств и пресечь отток капитала из страны. В конце января Госдума в первом чтении одобрила законопроект, который обязывал российские компании возвращать в Россию займы, выданные ранее зарубежными компаниями и физическими лицами.
Автор законопроекта — председатель комитета Думы по экономической политике Анатолий Аксаков — заявлял, что схема выдачи займов нерезидентам с последующим невозвратом используется для нелегального вывода денег за рубеж. За нарушение сроков возврата в Россию одолженных иностранцам денег в законопроекте предусматривается административная ответственность: штраф в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ от суммы, возвращенной с нарушением срока (за каждый день просрочки). А за невозврат денег — изъятие от 3/4 до полной суммы займа.
Кроме того, с этого года россияне должны предоставлять ФНС отчет о движении средств по счетам и вкладам в зарубежных финансовых организациях.
Предлагается установить штраф за выдаваемые иностранцам займы
Автор законопроекта - председатель комитета Госдумы по экономической политике Анатолий Аксаков - считает, что таким образом получится закрыть лазейку для вывода денег из страны через фиктивные займы.
Комитет Госдумы по финансовому рынку во вторник (19 января) рекомендовал парламенту принять в первом чтении законопроект, обязывающий российские компании возвращать в страну займы, выданные зарубежным компаниям и гражданам.
Аксаков утверждает, что схема выдачи займов нерезидентам с последующим невозвратом используется для нелегального вывода денег за рубеж. В настоящее время требования о репатриации распространяются только на внешнеторговые операции.
Законопроект предусматривает возврат рублей и зарубежной валюты, выданных иностранным компаниям и гражданам в виде займов на банковские счета в России. Об ожидаемых сроках возврата займов, прописанных в соответствующих договорах, необходимо будет уведомлять банк, в котором у российского кредитора открыт счет. Поправки предложены в Закон о валютном контроле. За нарушение сроков возврата в Россию одолженных иностранцам денег Аксаков предлагает ввести административную ответственность: штраф в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ от суммы займа, возвращенного с нарушением срока. А за невозврат денег законопроект предусматривает изъятие от 3/4 до полной суммы займа.
Наказание будет одинаково и для российских компаний-кредиторов, и для их должностных лиц. Такие же штрафы предусмотрены КоАП за невозврат российскими компаниями в страну денег за проданные ими за рубеж товары, оказанные услуги и выполненные работы.
Правительство поддержало законопроект. Центробанк также согласен с инициативой. Но в правительстве считают, что нужно также прописать в проекте норму, в соответствии с которой обязанность вернуть средства в Россию должна быть указана и в договорах о выдаче займов. Наказание за отсутствие такого положения в договоре займа должно быть таким же, как и за невозврат займа в страну.
Документ можно доработать ко второму чтению в Думе, согласен Аксаков. Первое чтение законопроекта в Думе запланировано комитетом по финрынку на 29 января.
Речь идет о 30 млрд. долларов, которые, как свидетельствуют данные ЦБ, именно таким образом безвозвратно покинули Россию. Поправки предполагают, что в случае если резидент РФ не примет меры по обеспечению возврата выданного займа, то на него будет наложен административный штраф в размере вплоть до полной суммы выданных иностранному лицу средств. Юристы находят предложенный механизм вполне работоспособным.
В пятницу (25 сентября) в Госдуму внесен законопроект с поправками к закону О валютном регулировании и валютном контроле и Кодексу об административных правонарушениях, направленными на борьбу с выводом денег за рубеж. Проект за авторством главы комитета по экономполитике и предпринимательству ГД Анатолия Аксакова вводит обязанность российских физических и юридических лиц (резидентов) обеспечивать возврат на свои банковские счета денежных средств, выданных в виде займов иностранным юрлицам (нерезидентам). Если в сроки, предусмотренные договором займа, деньги не возвращаются, резидентов предложено привлекать к административной ответственности — штрафу в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования ЦБ за каждый день просрочки (от суммы не зачисленных в срок средств). Альтернативное наказание — взыскание от трех четвертей до всей суммы невозвращенных в Россию денег.
В пояснительной записке к проекту депутат ссылается на поручение президента, хотя оно было дано правительству и ЦБ и касалось повышения эффективности использования бюджетных средств. Господин Аксаков отмечает, что сейчас валютное законодательство не предусматривает требования о репатриации резидентами средств, предоставленных в порядке займов. Этим пробелом пользуются недобросовестные участники рынка для вывода денежных средств за рубеж. Ссылаясь на данные ЦБ, депутат сообщает, что на 1 июня 2015 года сумма невозвращенных таким образом средств составляла 30,2 млрд. долларов.
Минфин разъяснил, как учитывать проценты по займам между взаимозависимыми лицами
В Письме №03-01-18/40737 от 15 июля 2015 года Минфин указал, что в рамках гражданско-правовых отношений при заключении сделок по предоставлению займа стороны не обязаны определять проценты в соответствии с нормами НК.
Однако для целей налогообложения прибыли проценты по долговым обязательствам должны учитываться согласно статье 269 НК.
Абзацем 3 пункта 1 указанной статьи установлено, что в общем случае с 1 января 2015 года по долговым обязательствам любого вида, возникшим в результате сделок, признаваемых контролируемыми, доходом (расходом) признается процент, исчисленный исходя из фактической ставки.
При этом пунктом 1.1 статьи 269 НК установлено, что по долговому обязательству, возникшему в результате контролируемой сделки, налогоплательщик вправе признать доходом (расходом) процент, исчисленный исходя из фактической ставки по таким долговым обязательствам, в рамках установленных интервалов предельных значений процентных ставок по долговым обязательствам.
При несоблюдении условий, установленных абзацами первым - третьим вышеуказанного пункта, по указанным обязательствам доходом (расходом) признается процент, исчисленный исходя из фактической ставки с учетом положений раздела V.1 НК.
Положения статьи 269 НК применяются в отношении процентов, начисляемых с 1 января 2015 г. по договорам, заключенным как до 1 января 2015 г., так и после этой даты.
Кроме того, особенности учета процентов по долговым обязательствам в целях налогообложения, предусмотренные абзацами 1-3 пункта 1.1 статьи 269 НК, в отношении сделок между взаимозависимыми лицами возможно применять, по мнению Минфина, в том числе в случаях, если такие сделки не признаются контролируемыми.
Проценты по займу, взятому для выплаты дивидендов, можно учитывать в расходах
Распределяемая сумма составила около 800 миллионов рублей. Было выплачено 418 миллионов. Затем этот же акционер выдал компании займ на сумму 420 млн. под 2% годовых. После чего компания выплатила этому же акционеру 302 млн. дивидендов.
Проценты, начисленные за пользование данным займом, компания пыталась принять в расходы при расчете налоговой базы по налогу на прибыль. Налоговая инспекция с этим не согласилась, доначислила налог, пени и штраф. Займ, по ее мнению, был использован в целях выплаты дивидендов и не предназначался для деятельности, направленной на получение дохода. Сами выплачиваемые дивиденды в расходах не учитываются, указывали также налоговики. Следовательно, связанные с обслуживанием займа расходы не отвечают критериям, указанным в статье 252 НК. К тому же, проценты за пользование займом на момент возникновения спора фактически уплачены не были. Срок возврата займа, а также процентная ставка неоднократно изменялись дополнительными соглашениями. Эти обстоятельства, с учетом взаимозависимости компании и кредитора, навело инспекторов на мысль о том, что данное заимствование не является реальной хозоперацией.
Суды первой и апелляционной инстанций признали правоту компании (Дело №А40-41244/2012-99-222). Они пришли к выводу, что отнесение процентов по кредитам и займам в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения, возможно по любым долговым обязательствам независимо от их целевого назначения при условии соответствия критериям, установленным статьей 269 НК. Убедительных доказательств необоснованности налоговой выгоды инспекция не представила. Однако кассация решила иначе и согласилась с доначислением, отменив акты нижестоящих судов.
Коллегия судей ВАС указала на неправоту кассации. «Выплачиваемые участникам хозяйственных обществ дивиденды представляют собой распределяемую между ними прибыль, полученную в результате осуществления предпринимательской деятельности. В связи с этим обязательство по выплате дивидендов не может расцениваться как обязательство, принимаемое вне связи с деятельностью, направленной на получение дохода», - говорится в определении о передаче дела в президиум.
Тот факт, что дивиденды, на выплату которых были направлены заемные средства, не относятся к расходам, по мнению коллегии, роли не играет. Ведь дивиденды в расходах не учитываются по другой причине, а не потому, что являются выплатой, не связанной с дальнейшим получением дохода. К тому же, НК не установлено прямых запретов на принятие в расходы процентов по займам, направленным на выплату дивидендов. Президиум согласился с коллегией и на заседании отменил постановление кассации.
Какая ставка рефинансирования применяется при определении лимита процентов, учитываемых в расходах по налогу на прибыль, если денежные средства получены по одному договору займа, но несколькими траншами? На этот вопрос чиновники Минфина России ответвили в Письме №03-03-06/1/12502 от 15 апреля 2013 года.
Как известно, с 1 января 2011 года по 31 декабря 2013 года предельная величина процентов по займам в иностранной валюте, которую можно учесть в расходах, равняется произведению ставки рефинансирования ЦБ и коэффициента 0,8 (п. 1.1 ст. 269 НК РФ). По займам, не содержащим условие об изменении процентов, применяется ставка ЦБ РФ, действовавшая на дату привлечения денежных средств (п. 1 ст. 269 НК РФ). Возникает вопрос: какая дата признается датой привлечения денежных средств, если согласно договору займа они перечисляются частями (траншами)?
Специалисты Минфина разъяснили, что каждый новый транш является новым долговым обязательством. Дело в том, что согласно пункту 1 статьи 807 Гражданского кодекса, договор займа считается заключенным с момента передачи денег. Следовательно, если договор займа не содержит условие об изменении процентной ставки, к каждому траншу нужно применять ту ставку рефинансирования ЦБ РФ, которая действовала на дату получения денежных средств по соответствующему траншу.
Договор займа считается заключенным с момента передачи денег
ФАС указал, что по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
По общим правилам, проценты по долговому обязательству учитываются в составе расходов по налогу на прибыль при условии, что их размер не отклоняется более чем на 20 процентов от среднего уровня процентов. При этом под средним уровнем процентов понимаются проценты, взимаемые по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях. Если аналогичные долговые обязательства в рублях перед российскими организациями отсутствуют, предельная величина процентов, учитываемых в составе расходов, равна ставке рефинансирования Банка России, увеличенной в 1,1 раза. Возникает вопрос: что понимать под сопоставимыми условиями?
Президиум ВАС РФ отмечает: статья 269 НК РФ, регулирующая учет процентов по долговым обязательствам, не содержит указания на то, что сравнивать между собой нужно исключительно обязательства самого налогоплательщика-заемщика. Суть статьи заключается в том, чтобы исключить учет процентов за пользование займом для целей налогообложения в сумме, превышающей рыночный размер. Таким образом, без анализа условий кредитов, выданных заемщиком в том же квартале, определить предельную величину процентов для целей налогообложения прибыли нельзя, считает ВАС РФ.
ФАС Московского округа на прошлой неделе оставил в силе решения судов двух инстанций, которые обязали предприятие заплатить 150 млн. руб. налога на прибыль, пени и штрафа за 2006-2007 годы.
Налоговая инспекция обнаружила, что компания не соблюдала правило НК РФ о «тонкой капитализации», которое ограничивало размер займов от иностранных аффилированных лиц трехкратным размером чистых активов заемщика. У фирмы на конец 2007 года был долг в $1,4 млрд. от структур ConocoPhillips, а кодекс не позволял списывать проценты по займам на расходы, говорится в решении суда.
Суды согласились с требованием налоговиков уменьшить убытки «Нарьянмарнефтегаза» за 2006-2007 годы на 3,65 млрд. руб., которые были выплачены по займам делавэрской «дочке» ConocoPhillips, и переквалифицировать данные платежи в дивиденды. Соглашение об избежании двойного налогообложения с США обязывает компанию удержать с этих платежей 5% налог. Фискалы начислили его лишь на чистые процентные выплаты - примерно 1,88 млрд. руб.
Отметим, что на сайте Российского налогового портала можно ознакомиться с обзором последней практики по спорам о «тонкой капитализации». (Постановление Девятого арбитражного суда №А40-1164/11-99-7 от 28 октября 2011 года).
Займы у иностранных аффилированных компаний могут быть уклонением от налогов
Управляющий партнер «Пепеляев групп» Сергей Пепеляе считает, что это Постановление №8654/11 от 15 ноября 2011 года может привести к доначислению астрономических сумм налогов крупным фирмам, привлекающим финансирование у структур холдинга за границей.
Компания одолжила 11 млрд. руб. у своего акционера «Северсталь-ресурс». После того как шахта была продана ArcelorMittal, права по займу перешли к люксембургской ArcelorMittal Finance. Налоговый орган счел, что организация незаконно уменьшала на проценты по займам доналоговую прибыль, поскольку заем у аффилированной структуры более чем втрое превышал чистые активы «Северного Кузбасса». В результате налоговики доначислили предприятию 159 млн. руб. налога на прибыль и пеней.
Президиум ВАС решил, что суды «ошибочно» сослались на положения налоговых соглашений со Швейцарией, «придав им более широкое толкование». По мнению суда, эти положения вовсе не отменяют национальных правил - в случае если речь идет о борьбе с минимизацией налогообложения. В обоснование этого ВАС сослался на комментарии ОЭСР к «Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения». Фактически в постановлении президиум согласился с мнением налоговиков, которые настаивали на том, что займы «Северного Кузбасса» были нерыночными - их главной целью был уход от налогов. В итоге президиум постановил, что оспариваемые нормы НК «нельзя рассматривать в качестве дискриминационных».
Согласно опросу, проведенному на нашем сайте, 75% респондентов считают, что практика неограниченного вычета процентов по займам была нежизнеспособной и что пресечение этого способа финансирования было лишь вопросом времени. 90% опрошенных полагают, что ФНС попытается пойти дальше и вскоре начнет оспаривать и вычеты по не имеющим деловой цели займам, которые полученным не только через материнские, но и через сестринские иностранные компании.
Стоит отметить, что International Tax Associates подготовила анализ данного дела для правильной оценки налоговых рисков Ваших структур в случае наличия в них иностранного финансового элемента.
Постановление ВАС по делу о займах от иностранных структур эксперты и налоговики считают одним из самых важных прецедентов прошлого года. По мнению управляющего партнера «Пепеляев групп» Сергея Пепеляева, оно может привести к доначислению астрономических сумм налогов крупным компаниям, которые привлекают финансирование у структур холдинга за границей.
Само решение по спору угольной компании «Северный Кузбасс» (ранее - шахта Березовская) и межрайонной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области ВАС вынес 15 ноября. Но мотивировочная часть была опубликована только в январе.
Компания одолжила 11 млрд. руб. у своего акционера «Северсталь-ресурс», а когда шахта была продана ArcelorMittal, права по займу перешли к люксембургской ArcelorMittal Finance. Налоговики решили, что компания незаконно уменьшала на проценты по займам доналоговую прибыль, так как заем у аффилированной структуры более чем втрое превышал чистые активы «Северного Кузбасса» (так называемая тонкая капитализация). В итоге инспекция доначислила компании 159 млн. руб. налога на прибыль и пеней.
«Северный Кузбасс» выиграл спор в трех инстанциях: все суды ссылались на российско-швейцарское соглашение об избежании двойного налогообложения, которое запрещает дискриминировать швейцарские компании при принятии вычетов по процентам. Но президиум ВАС отменил решения судов по эпизодам, связанным с тонкой капитализацией.
Телефоны пресс-службы «Северного Кузбасса» не отвечали, запрос «Ведомостей» остался без ответа. С точки зрения международных договоров может быть запрещено относить проценты по займам на расходы, только если кредит был получен не на рыночных условиях, говорит Пепеляев, представлявший интересы «Северного Кузбасса», нельзя использовать лишь формальные критерии аффилированности и соотношения размера долга и активов. С ним согласен директор судебного департамента «ТНК-ВР менеджмента» Эдуард Годзданкер. Отношение долга к капиталу тоже является критерием рыночности, говорит руководитель департамента налогового консультирования International Tax Associates Рустам Вахитов. Однако ВАС не дал четких критериев, какие условия займов не являются рыночными, продолжает он, возникают риски претензий по любым кредитам от материнских компаний, сумма которых втрое превышает активы заемщика.
Такой подход создает серьезные риски для бизнеса, считает Пепеляев: займы от иностранных структур холдинга повсеместно используются для проектного финансирования, так дешевле.
Замруководителя ФНС Сергей Аракелов обещает, что служба не будет проводить массовые проверки подобных схем проектного финансирования, они используются в основном холдинговыми компаниями. Но он рекомендует компаниям проанализировать их с учетом позиции ВАС, которая будет применяться и в других спорах. Налоговики, например, уже выиграли в кассационной инстанции спор у «внучки» «Роснефти» - компании «Промлизинг» («Роснефть» и китайская Sinopec создали ее в отношении 51 к 49 через кипрскую «Тайху лимитед»). Представитель «Роснефти» не смог вчера ответить на вопрос, оспорила ли компания решения.
А вот «Вымпелком-инвест» выиграл процесс в двух инстанциях, при этом уже после решения ВАС московская инспекция ФНС № 13 неожиданно отозвала свою кассационную жалобу (информация об этом содержится в базе арбитражного суда Московского округа). Значит, ФНС сочла, что в данной ситуации «Вымпелком» поступил правомерно, говорит представитель компании. Проводилась не выездная, а камеральная проверка, во время которой невозможно собрать достаточно доказательств, объясняет Аракелов.
Налоговики могут не только отказать в уменьшении прибыли на проценты по займам, но и переквалифицировать их в дивиденды, предупреждает Александр Разгильдеев из Taxadvisor, а это приведет к дополнительным претензиям: выплачиваемые из России за границу проценты по большинству межгосударственных соглашений облагаются по ставке 0%, а дивиденды - минимум 5%. Такое возможно, говорит Аракелов, напоминая, что в делах «Северного Кузбасса» и «Промлизинга» подобных претензий не было.
Годзданкер опасается, что в будущем суды не станут анализировать, получены ли займы на рыночных условиях. Чтобы избежать дополнительных рисков, Вахитов советует занимать не у материнских, а у сестринских компаний, а также наращивать размер активов, чтобы сумма займа не превышала их втрое. При этом деятельность компании должна быть реальной, а у кредитных операций должна существовать деловая цель, добавляет он. Это сложные дела, поэтому ФНС разослала по инспекциям письмо, в котором указала, чтобы все дела по тонкой капитализации проходили через экспертизу центрального аппарата службы, рассказывает Аракелов. ВАС не указал в конце решения, что оно является прецедентным, следовательно, не уверен до конца в своих выводах, замечает Разгильдеев. Впрочем, все равно суды будут руководствоваться им, добавляет он.
Многие схемы внутригруппового финансирования попадут в зону риска
(Постановление ФАС МО №А40-1037/11-99-5 от 16 ноября 2011 года). Многие схемы внутригруппового финансирования теперь в зоне риска, утверждают эксперты.
У фирм остается все меньше способов налоговой оптимизации. Холдинги часто практикуют привлечение средств одного предприятия для того, чтобы передать их взаймы «родственным» компаниям под более низкий процент. Скорей всего, суды планируют пресечь такую практику.
В 2007 и 2008 годах компания «Машкомплектэксим» получала заемные денежные средства под высокие проценты и выдавала их взаймы взаимозависимым с ней организациями на более выгодных условиях или вовсе беспроцентно. Налоговый орган посчитал, что расходы на уплату процентов, которые превышают доходы от выдачи займов зависимым организациям, не могут уменьшать налогооблагаемую прибыль, поскольку не направлены на получение дохода. В итоге налоговики доначислили фирме налог на прибыль.
Налогоплательщик в свою очередь считает, что процент, выплачиваемый по первоначальному кредиту, должен уменьшать налогооблагаемую прибыль в полном объеме. Что и попытался доказать в суде. Но суды всех трех инстанций, в том числе и ФАС Московского округа в ноябре этого года, встали на сторону налоговой инспекции.
Один из наиболее популярных способов, позволяющих участникам и акционерам фирмы передать ей денежные средства, является весьма выгодным с точки зрения налоговых последствий, но в то же время влечет и риски разногласий с налоговыми инспекторами.
Материал опубликован в издании "Арбитражная практика" 01.03.2010
Один из наиболее популярных способов, позволяющих участникам и акционерам фирмы передать ей денежные средства, является весьма выгодным с точки зрения налоговых последствий, но в то же время влечет и риски разногласий с налоговыми инспекторами.
Финансирование юрлиц путем займа и прощения долга
Предоставление организации процентных и беспроцентных денежных займов - наиболее оперативный способ финансирования по сравнению с увеличением уставного капитала, оплатой долей (акций) выше их номинальной стоимости и внесением вкладов в имущество.
Есть и очевидные налоговые выгоды.
Во-первых, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа, а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований (подп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ).
Во-вторых, операции по предоставлению займов в денежной форме не облагаются НДС (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ).
В-третьих, проценты по займу можно отнести на расходы с соблюдением требований ст. 269 НК РФ.
Правомерность прощения долга
Заимодавец может освободить заемщика от обязанности по возврату заемных средств (ст. 415 ГК РФ). Вопрос о правомерности такого рода сделки возникает из-за того, что безвозмездная передача имущества в данном случае может рассматриваться как дарение, а дарение между коммерческими организациями запрещено (п. 4 ст. 575 ГК РФ). Появляется риск, что прощение долга будет признано дарением и, следовательно, ничтожной сделкой.
Пример
ФАС Московского округа указал, что соглашения о прощении долга являются по своей правовой природе разновидностью договоров дарения и должны подчиняться запретам, установленным ст. 575 ГК РФ, не допускающей дарение в отношениях между коммерческими организациям1.
Тем не менее в суде можно доказать, что такая сделка не является дарением. Для этого кредитору необходимо представить доказательства того, что прощение долга было для него экономически обосновано. Примером может служить постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2008 по делу № А21-3512/2007.
Пример
Суд отказал исполнителю во взыскании с заказчика задолженности по договорам на оказание услуг. Суд признал необоснованным довод исполнителя о том, что заключенное сторонами соглашение о прощении основного долга фактически является договором дарения, а, следовательно, ничтожно.
Свой вывод суд обосновал тем, что целью совершения спорного соглашения являлось не просто освобождение заказчика от лежащих на нем обязательств, а прощение части долга в целях обеспечения возврата оставшейся суммы задолженности.
Таким образом, об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами.
Также необходимо учитывать п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104. В нем сказано, что отношения кредитора и должника можно квалифицировать как дарение, только если суд установит намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. Основанием для действительности договора о прощении долга может быть взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды.
Особенно легко доказать экономическую обоснованность финансовой помощи путем прощения долга в отношениях между материнскими и дочерними организациями с долей участия, превышающей 50%. Арбитражная практика однозначно складывается в пользу налогоплательщика. В качестве примера можно привести постановление ФАС Центрального округа от 10.12.2004 по делу № А09-6737/04-22.
Итак, риск оспаривания сделки при данном способе финансирования представляется незначительным. Тем не менее большинство практикующих юристов советует окончательно минимизировать этот риск, увязав прощение долга с процедурой внесения вкладов в имущество общества с ограниченной ответственностью.
Налоговые последствия прощения долга
Налоговое бремя, возникающее при данном способе финансирования, будет разным в зависимости от того, являются ли заемщик и заимодавец материнской и дочерней организациями.
Между дочерними и материнскими фирмами
При определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются средства, полученные по договорам займа (подп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ). Однако средства, ранее полученные по договору займа и остающиеся в распоряжении организации в результате соглашения о прощении долга, рассматриваются в качестве безвозмездно полученных. Доходы в виде безвозмездно полученного имущества, за исключением имущества, перечисленного в ст. 251 НК РФ, для целей налогообложения прибыли относятся к внереализационным доходам, формирующим налоговую базу отчетного (налогового) периода по налогу на прибыль (п. 8 ст. 250 НК РФ).
Подпункт 11 п. 1 ст.251 НК РФ позволяет исключить из налоговой базы сумму внереализационных доходов в виде безвозмездно полученного имущества при определенном проценте участия материнской либо дочерней организации.
Исходя из данной льготы, если долг прощает организация, владеющая более чем 50% уставного капитала должника, внереализационного дохода для целей налогообложения не возникает. Данную позицию подтверждают письма Минфина России, в частности, письмо от 10.01.2008 № 03-03-06/1/1. В нем министерство разъясняет, что средства, полученные по договору займа и остающиеся в распоряжении организации в результате соглашения с заимодавцем о прощении долга, следует рассматривать как безвозмездно полученные. Если сторонами указанных соглашений являются дочерняя организация и материнская, доля которой в уставном капитале дочерней организации составляет более 50%, то применяется правило подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ и сумма прощенного долга не включается во внереализационные доходы2.
Возможна и обратная ситуация, когда дочерняя организация прощает заем материнской. В этом случае, как отмечает Минфин России, на основании подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ для целей налогообложения не учитывается сумма основного долга (письма от 31.12.2008 № 03-03-06/1/728, от 31.12.2008 № 03-03-06/1/727).
Пример
Стопроцентный учредитель общества первоначально в порядке уступки приобрел у третьего лица право требования к своему дочернему обществу, а затем в порядке прощения долга «произвел отказ от причитающейся ему суммы кредиторской задолженности в целях санации общества». Вынося решение в пользу налогоплательщика, суд отметил, что если учредитель, владеющий 100% доли общества, прощает ему долг, то происходит сбережение денежных средств, которое можно приравнять к их получению (п. 3 информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 № 98). Полученный таким образом дочерней организацией доход не учитывается при налогообложении прибыли на основании подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.
Между независимыми фирмами
Если заимодавец и заемщик являются независимыми организациями, вся «прощенная» сумма займа формирует внереализационные доходы должника и увеличивает налоговую базу по налогу на прибыль. Даже если на момент прощения долга заимодавец стал участником общества с необходимой долей участия, но на момент выдачи займа таковым не являлся, сумма прощенного долга будет считаться внереализационным доходом, по которому нельзя воспользоваться льготой, предусмотренной подп.11 п.1 ст.251 НК РФ. Такое разъяснение содержится в письме Минфина России от 03.10.2006 № 03-03-04/1/680.
Налогообложение процентов
В случае применения описанной выше льготы между материнской и дочерней фирмами возникает еще один вопрос. Распространяется ли льгота на сумму процентов по займу?
По данному вопросу существуют две позиции.
Первая позиция состоит в том, что при прощении долга заимодавец может освободить заемщика от обязательства полностью, т. е. и в части основного долга, и в части процентов по займу. В соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ сумма кредиторской задолженности, списанной не только в связи с истечением срока исковой давности, но и по другим основаниям (в том числе путем прощения долга), признается внереализационным доходом заемщика. Данная норма является общей. Если же сторонами договора займа выступают материнская организация и дочерняя компания (с долей участия более 50%), применяется не общая, а специальная норма: подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. Следовательно, вся сумма прощенного займа (включая проценты) не облагается налогом на прибыль. При этом целесообразно вносить в соглашение о прощении долга условие о том, что прощается и сама сумма займа, и проценты по нему.
На данный момент нет писем Минфина России или налоговых органов и положительной судебной практики в пользу данной позиции. Организация, решившая не включать списанные кредитором проценты в состав внереализационных доходов, подлежащих налогообложению, должна учитывать, что существует большой риск спора с налоговыми органами и доказывать свою точку зрения ей придется в суде.
Вторая позиция, которой придерживается и автор настоящей статьи, приводит к противоположным выводам. Льгота, установленная подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, касается только доходов в виде денежных средств, переданных по договору займа. Сумма же процентов не может рассматриваться в качестве безвозмездно полученного имущества, так как отсутствовал факт передачи данных средств налогоплательщику.
Указанные суммы процентов на основании п. 18 ст. 250 НК РФ (доходы в виде сумм кредиторской задолженности, списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям) подлежат включению в состав внереализационных доходов для целей налогообложения. Данную позицию подтверждают письма Минфина России от 17.04.2009 № 03-03-06/1/259, от 27.03.2009 № 03-03-05/55, от 10.01.2008 № 03-03-06/1/1.
Одним из вариантов решения проблемы может стать предоставление беспроцентного займа. Однако в этом случае возникает риск того, что налоговый орган доначислит налог на прибыль на сумму внереализационного дохода в виде сэкономленных процентов. Поэтому налогоплательщику необходимо быть готовым обосновать экономическую целесообразность такого займа.
По этому вопросу есть положительная судебная практика. Так, ФАС Северо-Западного округа признал, что получение организацией беспроцентного займа не образует у нее экономической выгоды в виде внереализационного дохода в целях налогообложения прибыли. В частности, суд отметил, что налогоплательщик обоснованно применял именно беспроцентные займы, так как рассчитывал на положительный экономический эффект посредством увеличения поставок продукции в свой адрес3.
1Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2009 № КГ-А40/11632-08. 2Налоговые органы также подтверждают данную позицию (см., в частности, письмо УФНС России по г. Москве от 17.01.2007 № 20-12/004122). 3Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2009 по делу № А44-2221/2008.
Ни Гражданский кодекс, ни закон \"Об обществах с ограниченной ответственностью\" не запрещают предоставлять займы физическим и юридическим лицам в качестве предпринимательской деятельности.
Конечно, при регистрации юридические лица должны определить виды экономической деятельности, которые планируется осуществлять. Но они вправе впоследствии внести изменения в ЕГРЮЛ в указанный перечень, если в его первоначальном варианте ими не были учтены планы предоставлять такие займы (Письмо Минфина №03-11-06/2/140 от 7 сентября 2010 года).
Но они вправе впоследствии внести изменения в ЕГРЮЛ в указанный перечень, если в его первоначальном варианте ими не были учтены планы предоставлять такие займы (Письмо Минфина №03-11-06/2/140 от 7 сентября 2010 года).