Между работником и организацией был заключен срочный трудовой договор. Согласно документам, которые представил работник, у него имеется высшее образование, которое соответствует занимаемой должности. Кроме того, работник получал второе высшее образование в ВУЗе по заочной форме обучения. Работник обратился к работодателю с заявлением о предоставлении ему учебного отпуска на время сессии и представил справку-вызов.

Работодатель отказал в представлении учебного отпуска, аргументировав решение тем, что не обязан этого делать, учитывая, что работник получает уже второе высшее образование и предложил оформить отпуск за свой счет. Отказ был направлен почтой, но работник получил его только через месяц.

Уволенный за прогул сотрудник обратился в суд. Поскольку отпуск не был согласован, а процедура увольнения оформлена по требованиям законодательства, суды трех инстанций поддержали работодателя (Определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25.08.2020 № 88-20834/2020 по делу № 2-855/2020).

Как следует из материалов недавнего дела, работник покинул свое рабочее место и отсутствовал более четырех часов.

Позже он представил больничный лист и объяснительную. Из документа следовало, что у работника была уважительная причина отсутствия на работе: он почувствовал резкую боль, принял лекарство, но оно не помогло. В состоянии паники и страха из-за возможного повтора проявления болезни, работник направился с работы домой, вызвал скорую помощь и был госпитализирован.

Вернувшись на работу после больничного, работник был ознакомлен с приказом об увольнении за прогул. Не согласившись с увольнением, работник обратился в суд.

Городской и апелляционный суды поддержали работодателя, отметив, что у работника не было уважительных причин отсутствовать на работе до вызова скорой помощи и о плохом самочувствии он должен был предупредить руководителя.

Однако Верховный Суд отменил решения нижестоящих инстанций, указав, что суды не учли, что состояние здоровья ухудшилось внезапно и резко, работник испытывал физическую боль и страх за свою жизнь. Увольнять работника за уход с работы при таких обстоятельствах недопустимо.

Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (Определение Верховного суда РФ от 17.08.2020г. № 57-ГК20-9-К1).

На официальном портале Роструда размещен ответ на частный запрос. Работник интересуется, могут ли его уволить с работы без согласия, если она является для него не основной (по совместительству), и на его должность принимают сотрудника, для которого она будет основным местом работы. При этом в вопросе отмечено, что принимают не нового работника, а переводят на эту должность сотрудника, который уже работает в компании.

Ведомство соглашается с позицией компании и не видит нарушений. На основании ст. 288 ТК РФ, можно уволить работника, который трудится по совместительству, на основании принятия на его должность сотрудника, для которого эта работа будет основной. Для этого увольняемого работника нужно письменно уведомить за 14 дней до даты увольнения.

«Тот факт, что работник, которого планируют принять на должность вместо совместителя, не «новый» человек в компании, не имеет значения для целей применения статьи 288 ТК РФ», – комментирует Елена Курбатова, ведущий аудитор GSL Law & Consulting.

#Роструд  #увольнение #трудовое законодательство #трудовое право #трудовые отношения  #Комментарии GSL  #совместительство

Бывшая сотрудница банка обратилась в суд с иском о восстановлении ее на рабочем месте, о выплате компенсации за вынужденные прогулы и компенсации морального вреда.  Как следует из материалов дела, сотрудница была уволена за систематическое невыполнение своих трудовых обязанностей. В день увольнения она почувствовала себя плохо, на работу была вызвана неотложка, а впоследствии открыт больничный лист. Как пояснила истец, ее не ознакомили с распоряжение о проведении проверки, а из документов не понятен состав нарушений должностных обязанностей.

Суды первой инстанции отказали в удовлетворении иска, тогда истец подала кассацию. Кассационный суд также не поддержал истца, указав, что работодатель имел право уволить работницу по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, так как в 2018 году работница дважды привлекалась к дисциплинарным взысканиям (выговоры) и в 2019 году вновь допустила аналогичное нарушение. Кроме того, доводы работницы, что увольнение во время больничного недопустимо отклонены, так как установлено, что она находилась на работе и в 15: 30 ей был представлен приказ об увольнении, а сигнальный лист скорой помощи составлен в 16:00. Больничный лист в поликлинике был выдан только на следующий день и дата его выдачи исправлена на основании сигнального листа. Таким образом, на момент оформления приказа об увольнении у работодателя не было информации о болезни работницы и увольнении проведено без каких-либо нарушений законодательства (Определение девятого кассационного суда общей юрисдикции от 16.07.2020г. № 88-4628/2020).

#судебная практика #судебная_практика #судебные_споры  #увольнение #трудовое законодательство #трудовое право #трудовые отношения #больничный

Бывший работник организации обратился в суд с требованием восстановления на рабочем месте и о выплате компенсации за вынужденные прогулы и морального вреда. Как пояснил истец, его одного уволили по сокращению штата, тогда как остальных работников, уведомленных вместе с ним, перевели на другие рабочие места. При этом работодатель не произвел оценку его преимущественного права на оставление на работе.

Районный суд отказал работнику в удовлетворении его требований, тогда как Апелляционный суд поддержал истца и признал увольнение незаконным: истец восстановлен в должности, ему назначена компенсация средней зарплаты за время вынужденного прогула и компенсация морального вреда. Ответчик не согласился с таким решением и подал кассационную жалобу, однако на судебное заседание не явился. Судебная коллегия пришла к следующим выводам:

• увольнение по сокращению штата возможно в случае, если сотрудника невозможно перевести на другую работу;

• известить о предстоящем сокращении работника необходимо за 2 месяца;

• работодатель обязан доказать законность увольнения сотрудника и соблюдение им всех требуемых норм;

• при анализе штатного расписания было выявлено, что в результате его изменения фактически произошло сокращение должности на 1 единицу работников с изменением наименования должности, но без изменения их функционала;

• работодатель не учел преимущественного права истца на оставление на работе перед другими работниками. Доводы ответчика, что у истца не имелись такие преимущества не являются основанием для отмены апелляционного определения;

• работник находился в отпуске и получил уведомление на месяц позже остальных работников, таким образом на момент уведомления вакантных мест у работодателя уже не осталось. Данный факт является ухудшением положения истца по сравнению с остальными работниками.

Судебная коллегия не нашла оснований для отмены апелляционного определения и оставила решения в силе (Определение седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21.05.2020г. по делу № 88-5333/2020).

«Еще одно судебное решение доказывает, что к увольнению работников по сокращению численности или штата работников нужно подходить ответственно и соблюдать все законодательно установленные требования», – комментирует Елена Курбатова, ведущий аудитор GSL Law & Consulting.

#судебная_практика  #судебная практика #судебные_споры #восстановление #увольнение #сокращение

Теперь для того, чтобы успешно завершить процедуру ликвидации, организации необходимо представить заявление по форме Р16001, которым помимо прочего должна подтверждаться информация о том, что работодателем были произведены все предусмотренные Трудовым кодексом РФ выплаты.

Новая редакция ст. 178 ТК РФ содержит аналогичное положение, согласно которому при ликвидации работодателя последним должны быть выплачены работникам предусмотренные законодательством выходные пособия до завершения процедуры ликвидации.

Для реализации работодателем такой обязанности ТК РФ теперь предусматривает два варианта:

• обращение уволенных и не трудоустроенных работников к работодателю за получением соответствующей выплаты. Хотелось бы здесь сразу обратить внимание, что сроки на обращение за выплатой пособия сократились. Работники должны будут уложиться в пятнадцать рабочих дней со дня окончания месяца, за который работник хотел бы получить пособие;

• выплата работодателем единовременной компенсации в размере двукратного среднего месячного заработка взамен выплаты пособия на период трудоустройства. Второй вариант позволяет ликвидируемому лицу ускорить расчеты со своими сотрудниками и окончательное завершение процедуры ликвидации.

«Необходимость внесения данных изменений в действующее законодательство назрела давно. Закрепленные ТК РФ гарантии на получение выходного пособия на период трудоустройства во многих случаях имели декларативный характер, поскольку зачастую к моменту появления у работников соответствующего права работодатель уже был ликвидирован, и уволенным обратиться уже было не к кому. Теперь же предусмотренные гарантии получили подкрепленную нормами законодательства защиту от нарушений. Единственное, что на данный момент не понятно, каким образом заполненное заявление по форме Р16001 будет подтверждать, что все необходимые трудовые выплаты были произведены, какие  документы в подтверждение реализации работодателем данной обязанности должны быть представлены. Полагаем, необходимо дождаться соответствующих разъяснений Федеральной налоговой службы РФ», - комментирует новость юрист GSL Law & Consulting Татьяна Бычкова.

#трудовое право  #компенсационные #увольнение  #ликвидация #Комментарии GSL

Статья опубликована в Тинькофф Журнал с комментариями заместителя руководителя отдела аудита и консалтинга резидентов GSL Law & Consulting Скакуновой Татьяны

Помимо налоговых платежей, есть и другие ситуации, когда работник получает на руки меньше, чем положено по трудовому договору. Расскажу, кто и как может забирать часть зарплаты на законных основаниях.

Нормативная база удержаний

Основные правила удержания из заработной платы прописаны в трудовом кодексе. В статье 137 ТК РФ перечислены случаи, в которых работодатель может оставлять себе часть зарплаты работника. В статье 138 ТК РФ указаны максимальные размеры удержаний: забирать весь доход нельзя — что-то должно оставаться на жизнь.

Порядок удержания налога на доходы физических лиц — НДФЛ — прописан в главе 23 налогового кодекса, а денег из заработка осужденного — в статье 44 уголовно-исполнительного кодекса.

Бывает, что часть зарплаты должника забирают судебные приставы. В статьях 98 и 99 федерального закона «Об исполнительном производстве» рассказывается, как это происходит.

Обязательные удержания

В некоторых случаях работодатель обязан удерживать деньги из зарплаты — это не зависит от его воли или желания сотрудника.

Налог на доходы физических лиц. Люди, которые трудоустроены официально, отдают со своих трудовых доходов 13% НДФЛ. Те, кто работает «вчерную», налоги не платят и очень рискуют.

Работники не сами относят деньги в налоговую — за них это делает работодатель, который исполняет функции налогового агента. Он считает НДФЛ, удерживает его из зарплаты и перечисляет в налоговую инспекцию. А сотрудники получают на руки сумму уже за вычетом налога.

ст. 226 НК РФ

НДФЛ — это первоочередной платеж: сначала государство забирает свою часть, а остальные удержания рассчитываются от зарплаты уже за вычетом налога.

ч. 1 ст. 99 закона «Об исполнительном производстве»

Удержание кредитов по исполнительному листу. Например, человек взял кредит в банке и не отдал. Банк обратился в суд, выиграл дело и получил исполнительный лист.

Исполнительный лист — это документ, который дает право на принудительное взыскание долга. Существуют и другие исполнительные документы, например судебный приказ и исполнительная надпись нотариуса.

Это работает не только с банками: примерно так же происходит, если должник не вернул деньги микрофинансовой организации или соседу по расписке. И банк, и МФО, и сосед — это кредиторы должника. Как только кредитор получает исполнительный документ, он превращается во взыскателя.

ст. 49 закона «Об исполнительном производстве»

Кредитор может отнести исполнительный лист судебным приставам — они возбудят исполнительное производство и попытаются взыскать долг. Есть несколько способов это сделать, один из самых эффективных — отправить работодателю должника постановление об обращении взыскания на зарплату.

В постановлении указывается общая сумма долга и сколько процентов от дохода нужно удерживать. Задача работодателя — выполнить то, что написал пристав.

Если долг не превышает 100 000 Р, взыскатель вправе предъявить исполнительный лист работодателю напрямую — без помощи приставов.

ст. 9 закона «Об исполнительном производстве»

Работодатель начинает удержания со дня, когда получил исполнительный лист. В день зарплаты должнику выплатят сумму уже за минусом денег, которые предназначаются взыскателю.

ст. 98 закона «Об исполнительном производстве»

Удержанные деньги работодатель в течение трех дней направляет по реквизитам из постановления. Как правило, деньги сначала попадают в службу судебных приставов, а приставы уже сами перечисляют их взыскателю или распределяют между несколькими взыскателями. Если же кредитор подал лист напрямую работодателю, то будет получать деньги сразу от него.

Удержания продолжаются, пока долг не будет погашен или работник не уволится. Если работник покинул организацию, то работодатель возвращает исполнительный лист тому, от кого его получил, — взыскателю либо приставам.

Удержание алиментов по соглашению. Например, бывшие супруги договорились о размере алиментов и составили письменное соглашение. Это соглашение необходимо заверить у нотариуса — тогда оно будет обладать силой исполнительного листа.

ст. 100 СК РФ

Если плательщик алиментов нарушает договоренности, то получатель вправе взыскать деньги принудительно. Для этого ему нужно подать соглашение приставам или работодателю плательщика алиментов.

Работодатель удерживает алименты в размере, прописанном в соглашении, но не более 70% от зарплаты.Допустим, отец ребенка по соглашению обязуется выплачивать алименты — 25 000 Р в месяц. Но это вся зарплата, которую он получает на руки уже за вычетом НДФЛ. Если забрать эти деньги, то у него ничего не останется — так нельзя.
Поэтому работодатель удержит только 17 500 Р — это ровно 70% от зарплаты. А оставшиеся 7500 Р — долг, который отец ребенка заплатит с других доходов.
ст. 110 СК РФ

Удержание алиментов по исполнительному листу. Не всегда удается договориться об уплате алиментов полюбовно — тогда к спору привлекают суд.

Как правило, получатель алиментов сначала обращается к мировому судье за судебным приказом. Это упрощенная процедура: нет заседаний и прений сторон. Судья просто проверяет документы и выносит приказ в течение пяти дней, если все оформлено правильно. Судебный приказ по силе равен исполнительному листу: его тоже можно подать приставам или напрямую работодателю.

ст. 122 ГПК РФ

Некоторые дела нельзя рассмотреть в приказном производстве, например, когда нужно установить отцовство или если выплата алиментов затрагивает интересы других детей. А еще бывает, что должник отменяет судебный приказ — это несложно. В таких случаях получатель алиментов подает уже полноценный иск, участвует в судебных заседаниях и, если выигрывает, забирает исполнительный лист.

ст. 129 ГПК РФ

И в судебном приказе, и в исполнительном листе указывается размер алиментов в форме доли от дохода — ½, ⅓, ¼ — или твердой суммой, например 20 000 Р в месяц.

Очередность удержания

Иногда на одного должника приходится несколько кредиторов. Например, человек должен трем банкам, квартплату управляющей компании и алименты бывшей жене. Так образуется очередь из взыскателей.

Удержание на основании двух исполнительных листов. Не все долги равны: одни считаются важнее других и закрываются раньше. Приставы распределяют деньги среди взыскателей с учетом очередности.

ст. 111 закона «Об исполнительном производстве»

Долги первой очереди: алименты, возмещение ущерба от преступления и различных видов вреда — морального, здоровью, в связи со смертью кормильца.

Вторая очередь: обязательства перед сотрудниками. Например, должник — индивидуальный предприниматель — не выдал зарплату работникам.

Третья очередь: долги перед государством — налоги, взносы, штрафы.

И в самом конце идут остальные кредиторы.

Здесь работает такой принцип: пока долги одной очереди не закрыты, деньги не попадают на ступеньку ниже.Например, должник не платит налоги государству и коммуналку управляющей компании. Оба долга пытаются взыскать приставы.
Его зарплата будет уходить на налоги — это более приоритетный долг. И до тех пор, пока этот долг не будет закрыт, управляющая компания не получит ни копейки в рамках исполнительного производства. Так работает очередность.

Удержание сумм по нескольким исполнительным листам одной очереди. Долги внутри одной очереди тоже не равноценны: приставы перечисляют взысканные деньги пропорционально размеру задолженности.Например, неплательщик должен банку 500 000 Р, а МФО — 100 000 Р. Его зарплата — 50 000 Р.
Общий долг — 600 000 Р. Долг перед банком составляет 83,33% от общей суммы, а перед МФО — 16,67%. Вот в таких пропорциях взыскатели и будут делить деньги должника.
Сначала работодатель удерживает НДФЛ из зарплаты должника: 50 000 Р × 13% = 6500 Р. Осталось: 50 000 Р − 6500 Р = 43 500 Р.
От остатка удерживают еще 50% в пользу кредиторов: 43 500 Р × 50% = 21 750 Р.
Банк получит: 21 750 Р × 83,33% = 18 124 Р.
МФО достанется меньше: 21 750 Р × 16,67% = 3 626 Р.

Возможны ли удержания задним числом. Работодатель начинает удержания со дня, когда он получил документы, — задним числом нельзя.

Вот взыскатель отправил по почте исполнительный лист должнику на работу. Но почему-то документы пришли с большим опозданием: лист от января, а сейчас уже июль. Тогда должнику повезло: он пять месяцев получал полную зарплату, а мог бы довольствоваться лишь половиной.

Удержания по инициативе работодателя

Расскажу, в каких случаях работодатель вправе оставлять себе часть зарплаты сотрудника.

ст. 137 ТК РФ

Для возврата ошибочно выплаченных сумм — когда в результате счетной ошибки работнику перечислили больше, чем следовало.

Роструд считает, что счетная ошибка — это просчет при совершении арифметических действий. Например, в компании установлена почасовая оплата труда. Бухгалтер неправильно умножил стоимость часа на отработанное время, и в результате сотруднику переплатили. Кроме того, суды относят к счетным ошибкам неточности из-за сбоев в программе.

Письмо Роструда № 1286-6-1

Чтобы удержать ошибочные перечисления из зарплаты, нужно получить письменное согласие работника. Если согласия нет, работодателю придется обращаться в суд и доказывать, что произошла счетная ошибка.Сотрудник уволился из компании по собственному желанию. При увольнении ему неправильно рассчитали зарплату и выдали лишние деньги. Как выяснилось позже, ошибка случилась из-за сбоя в программе 1С.
Экс-работнику направили письмо с просьбой вернуть переплату, которое тот проигнорировал. Тогда компания обратилась в суд и доказала, что причина переплаты — в счетной ошибке. Суд подтвердил, что бывший сотрудник должен отдать деньги.

Для погашения аванса, выданного при разных обстоятельствах. Работодатель может выдать работнику деньги на будущие служебные расходы. Например, сотрудника отправляют в командировку и выделяют авансом некоторую сумму в подотчет — за нее надо отчитаться.

В течение трех дней после возвращения из командировки работник должен составить авансовый отчет и приложить к нему документы, которые подтверждают его расходы, — чеки из гостиницы, распечатки электронных билетов на поезд или самолет.

п. 26 положения об особенностях направления в командировки

Работодатель вправе принять решение об удержании из зарплаты аванса, за который сотрудник не отчитался. Но только при соблюдении двух условий:

1. Работник дал письменное согласие на удержание.
2. Еще не прошел месяц со дня, когда нужно было сдать авансовый отчет либо вернуть деньги.

Если работник не согласен с удержанием или срок уже истек, то подотчетные суммы взыскиваются в суде.

При увольнении за неотработанные дни отпуска. Работодатель может предоставить сотрудникам оплачиваемый отпуск авансом.

ст. 122 ТК РФ

Допустим, сотрудник отработал в компании полгода, за которые полагается 14 дней отпуска. Но он хочет отдохнуть подольше, поэтому просит отпустить его на 24 дня. Работодатель соглашается: предоставляет и оплачивает сотруднику дополнительные 10 дней авансом.

Если сотрудник не проработает полный год и уволится, то возникнет переплата по отпускным. Работодатель вправе удержать переплату из расчета при увольнении — причем согласие работника не требуется.

Для возмещения ущерба. Работодатель вправе взыскать с работника компенсацию за причиненный ущерб.

Но это сложная процедура. Сначала работодатель собирает комиссию и организует проверку, чтобы подсчитать размер ущерба и выяснить, кто виноват. У работника запрашивают объяснительную, а если он не хочет ее писать, то комиссия составляет акт об отказе.

ст. 247 ТК РФ

По итогам проверки работодатель по рыночным ценам устанавливает точный размер ущерба. Например, сотрудник сломал станок на заводе, потому что нарушил инструкцию по эксплуатации. Тогда нужно подсчитать расходы на ремонт оборудования, а если его уже невозможно восстановить, то взять за ущерб стоимость аналогичного станка.

ст. 246 ТК РФ

Работодатель вправе принять решение об удержании компенсации ущерба из зарплаты, даже если работник с этим не согласен. Но только при соблюдении двух условий:

1. Размер ущерба не превышает среднемесячного заработка сотрудника.
2. Со дня определения суммы ущерба еще не прошел месяц.

ст. 248 ТК РФ

Когда ущерб больше среднемесячного заработка, удержание разрешается только с письменного согласия работника либо в судебном порядке.

Трудовой кодекс предусматривает, что работник может договориться с работодателем и погасить ущерб в рассрочку. А еще с согласия работодателя сотрудник вправе сам починить, что сломал, или передать компании равноценное имущество на замену.

Штрафные удержания за невыполнение плана или проступки. Если работник набедокурил или не выполнил план, то удерживать деньги из его оклада нельзя. Сотрудник получает оклад просто за то, что приходит на работу и там работает — неважно, плохо или хорошо.

За дисциплинарные проступки, например опоздание или прогул, в трудовом кодексе предусмотрены специальные наказания: замечание, выговор и увольнение. А вот уменьшать окладную часть зарплаты за это нельзя.

ст. 192 ТК РФ

Во многих компаниях работники получают не только оклад, но и премию. Это переменная часть зарплаты, которую платят за достижение определенных результатов и соблюдение трудового распорядка.

Правила премирования обычно прописывается во внутренних документах работодателя — положениях и регламентах — либо в трудовом договоре или приложениях к нему. Работодатель может указать, за что будет поощрять, а за что лишать премий. По сути, лишение премии — это удержание денег из переменной части зарплаты.

Например, в организации есть положение о премировании. В этом документе указано, что сотрудник получит премию, если выполнит план продаж — заключит не менее 10 сделок за месяц — и при этом не получит дисциплинарных взысканий. Тогда, если работник не справится с планом или опоздает на работу, он останется без премии, но оклад все равно получит.

Сроки удержания

Виды удержаний	Срок
НДФЛ с зарплаты	В день зарплаты. Удержанные суммы перечисляют в налоговую не позднее следующего дня после выплаты
НДФЛ с отпускных и пособий по болезни	В день выплаты. Удержанные деньги перечисляют в налоговую не позднее последнего числа месяца выплаты
По исполнительным документам	В день зарплаты. Удержанные суммы отправляют кредитору или приставам в трехдневный срок со дня выплаты
Неотработанные отпускные	В день увольнения
Подотчетные суммы	Месяц с последнего дня, когда работник должен был предоставить авансовый отчет
Деньги, которые перечислены из-за счетной ошибки	Месяц со дня, когда работник получил ошибочную выплату
Ущерб	Месяц со дня, когда работодатель установил размер ущерба
Невыполнение нормы труда	Месяц со дня, когда комиссия по трудовым спорам или суд вынесли решение

Удержания по заявлению работника

Иногда работники сами просят удерживать деньги из зарплаты. Например, забывчивый сотрудник должен ежемесячно платить за ипотеку. Чтобы не просрочить оплату, он пишет заявление работодателю, где просит переводить часть зарплаты на погашение ипотечного кредита.

Работодатель не обязан выполнять подобные распоряжения работника — он может согласиться или отказаться. Если согласится, то должен учитывать: законность добровольных удержаний — вопрос запутанный. Не исключено, что трудовой инспекции не понравятся такие перечисления, а желание пойти навстречу работнику обернется для компании судебными тяжбами.

Минтруд считает, что так делать нельзя: в трудовом кодексе прописаны все основания для удержания и про заявления от работника там ничего нет. А вот Роструд подтвердил, что работодатель вправе удержать деньги, когда работник сам попросил.

Да и суд сказал, что так можно: работник вправе распоряжаться своей зарплатой. Если он хочет, чтобы работодатель перечислил часть денег не ему, а куда-то еще, то почему бы и нет. А нормы трудового кодекса распространяются только на обязательные удержания и не касаются добровольных.

Ограничения размера удержания из заработной платы

Для разных удержаний есть свои ограничения.

В пользу работодателя. Работодатель не может забирать себе более 20% с зарплаты работника.

Вот сотрудник получил отпускные «авансом» — за те дни, которые не отработал. После отпуска он написал заявление об увольнении — так образовалась переплата по отпускным в 10 000 Р.
Расчет при увольнении уже за вычетом налога — 30 000 Р. Работодатель вправе удержать с этих денег только 30 000 Р × 20% = 6000 Р.
Оставшиеся 4000 Р работник может заплатить добровольно, а если откажется — работодателю придется простить ему долг. Эти деньги считаются переплатой по зарплате, но здесь нет счетной ошибки, так что взыскать отпускные в суде не получится.
Другой пример. Сотрудник не отчитался за аванс на сумму 30 000 Р и не вернул эти деньги. Он согласился на удержания из зарплаты, которая составляет 50 000 Р в месяц на руки. Работодатель заберет из заработной платы 20% — это ровно 10 000 Р. Но на этом дело не закончится: удержания продолжатся с последующих зарплат. На возврат всей подотчетной суммы уйдет три месяца.
п. 5 обзора судебной практики по гражданским делам ВС за третий квартал 2013 года

НДФЛ. Ставка налога на доходы физических лиц — 13%. Для нерезидентов она выше — 30%.

п. 1, 3 ст. 224 НК РФ

По исполнительным документам могут забирать до 50% от зарплаты. Даже если на работника пришло несколько исполнительных листов, работодатель все равно обязан сохранить за ним не менее половины зарплаты.

Из этого правила есть исключения. В некоторых случаях удерживают до 70% — если это долг по алиментам на несовершеннолетних детей или по возмещению:

• вреда здоровью;
• ущерба от преступления;
• вреда в связи со смертью кормильца.

По соглашению об уплате алиментов. Работодатель должен удерживать столько, сколько прописано в соглашении, но не более 70% от зарплаты.

По инициативе работника. Размер добровольных удержаний не ограничен: работник может отдавать хоть всю зарплату туда, куда решит.

Сколько могут удерживать из зарплаты

Удержание	Ограничение суммы
В пользу работодателя	До 20%
НДФЛ	13% — резиденты, 30% — нерезиденты
По исполнительным документам	В общем случае — до 50% от зарплаты. До 70%, если это задолженность по алиментам, компенсация ущерба от преступления, вреда в связи со смертью кормильца и вреда здоровью
По соглашению об алиментах	До 70%
По инициативе работника	Без ограничений

Доходы, из которых не производятся удержания

Не все выплаты от работодателя попадают под удержания. Например, долг по исполнительным документам нельзя удержать:

1. С материальной помощи при рождении ребенка, бракосочетании или смерти родственников.
2. Компенсации командировочных расходов.
3. Возмещения стоимости путевок в российские санатории.
4. Компенсации расходов на переезд в другой город.

п. 8, 15 ч. 1 ст. 101 закона «Об исполнительном производстве»

Даже налог удерживают не со всей зарплаты, если у работника есть дети. Чем больше детей, тем меньше НДФЛ: первый и второй ребенок уменьшают налогооблагаемую базу на 1400 Р, каждый последующий — на 3000 Р. Так работает налоговый вычет на детей — мы подробно рассказывали, как экономить с его помощью.

пп. 4 п. 1 ст. 218 НК РФНапример, сотрудник получал 50 000 Р в месяц, но на руки — только 43 500 Р, потому что 13% от зарплаты — 6 500 Р — работодатель удерживал и перечислял налоговой.
Когда у сотрудника родился ребенок, налогом стала облагаться не вся зарплата, а часть: 50 000 Р − 1400 Р = 48 600 Р. Работодатель стал удерживать: 48 600 Р × 13% = 6318 Р.
Потом родился второй ребенок, и налогооблагаемая база уменьшилась еще на 1400 Р. В бюджет стало поступать еще меньше: (48 600 Р − 1400 Р) х 13% = 6136 Р.
Кроме того, НДФЛ не надо платить с некоторых видов выплат от работодателя:

1. С компенсации расходов на транспорт и аренду жилья в командировках, если есть подтверждающие документы — чеки и квитанции.
2. Суточных в командировках — не более 700 Р в поездках по России и до 2500 Р в поездках за рубеж.
3. Материальной помощи при рождении детей — не более 50 000 Р на одного ребенка, выплаченных в течение года с даты появления на свет.
4. Материальной помощи при смерти родственников.
5. Материальной помощи в сумме не более 4000 Р за год — на любые цели.

ст. 217 НК РФ

Как применять разные виды удержаний вместе

Удержания просто рассчитать, если их немного. Все сложнее, когда за зарплатой выстраивается орда претендентов: налоговая ждет НДФЛ, бывший супруг или супруга — алименты, банки — расплаты по кредитам, а работодатель хочет вернуть подотчетные суммы.

Тогда для работодателя алгоритм такой:

1. Удержать НДФЛ со всей суммы.
2. С того, что осталось, удержать долги по исполнительным листам.
3. Договориться с работником о добровольном внесении денег — иначе до возврата подотчетных сумм дело не дойдет.

Покажу, как это работает, на трех примерах:

Пример 1. Работодатель ежемесячно забирает 20% зарплаты сотрудника за причиненный ущерб. Но вдруг приходит исполнительный лист, по которому половину зарплаты теперь нужно перечислять приставам.

По закону после всех удержаний у работника должна остаться как минимум половина зарплаты. Значит, те 20%, которые раньше доставались работодателю, теперь будут уходить судебным приставам, а от них уже взыскателю.

Тогда работодатель может подать в суд на работника, получить исполнительный лист и встать в очередь взыскателей. Или же договориться, чтобы сотрудник добровольно внес деньги за ущерб. Есть и третий вариант — забыть и простить.

Пример 2. Работник взял заем в микрофинансовой организации и не вернул — теперь половину доходов отдает взыскателю по исполнительному листу. Экс-супруга должника приносит работодателю соглашение об уплате алиментов, по которому 70% зарплаты полагаются ей.

Алименты — это долги первой очереди, а займы — четвертой. Сначала работодатель должен удержать алименты, а потом уже все остальное. Н после алиментов у должника останется только 30% зарплаты — на эту часть МФО претендовать не вправе. Получается, что кредитору уже ничего не достанется из зарплаты.

Некоторые должники даже оформляют фиктивные алиментные соглашения, чтобы защитить деньги от взыскателей. Однако взыскатели могут оспорить такие соглашения.

Пример 3. У работника есть долг — по исполнительному документу приставы забирают половину заработка. Он приносит начальнику заявление, в котором просит перечислять всю зарплату на банковскую карточку приятеля.

Так нельзя: удержание по исполнительному листу обязательное, а по инициативе работника нет. Сотрудник не вправе распоряжаться частью зарплаты, которая предназначается взыскателю. Если работодатель выполнит такое поручение, то нарушит закон. За это предусмотрена административнаяи даже уголовная ответственность.

Документальное оформление

Все зависит от основания удержания: в каждом случае документы оформляются по-разному.

Образец заявления на удержание из заработной платы. Допустим, работник хочет, чтобы работодатель не выплачивал ему зарплату, а распорядился этими деньгами как-то иначе. Тогда он должен написать заявление на имя руководителя в свободной форме. Главное — указать сумму удержаний и реквизиты счета, куда перечислять деньги.

Не получится договориться на словах. Без письменного заявления никак — оно необходимо работодателю, чтобы доказать законность удержаний. Заявление пригодится, когда трудовая инспекция явится с вопросом: «А почему это вы перечисляете зарплату непонятно куда, а не сотруднику на карту?» Или если работник внезапно решит, что не просил удерживать деньги, и потребует их обратно.

Заявление пишется в свободной форме: убедитесь, что указана сумма удержаний и реквизиты для перечислений. Принять заявление работодатель должен, а вот удовлетворять его — не обязан.

Образец согласия на удержание. Вот какие виды удержаний невозможны без согласия работника:

1. Возврат подотчетных сумм.
2. Возмещение ущерба, если он больше среднемесячного заработка сотрудника.
3. Возврат денег, которые выплачены из-за счетной ошибки.

Сначала работник дает согласие в письменной форме, и только после этого работодатель может издать приказ и забрать часть его зарплаты.

Согласие на удержание пишут в произвольной форме, но обязательно должна стоять дата и подпись работника.

Образец приказа на удержание. Приказ нужен, чтобы удержать деньги по инициативе работодателя или работника. А вот для удержания НДФЛ или долга по исполнительному документу приказ не требуется.

Работник должен ознакомиться с приказом под подпись.

Образец положения об удержании из заработной платы невозвращенных подотчетных средств. Все правила удержания подотчетных сумм прописаны в трудовом кодексе, поэтому дополнительное положение не требуется. Но некоторые работодатели хитрят и придумывают документы, чтобы обойти законодательные ограничения.

Например, по закону подотчетные суммы разрешено удерживать из зарплаты только с письменного согласия работника. Да и размер удержания ограничен: не более 20% с каждой зарплаты.

Начальник не хочет спрашивать разрешение у сотрудников и удерживать задолженность частями по полгода. Поэтому он изобретает новое положение, где пишет что-то вроде: «Если работник не сдал авансовый отчет за прошлый месяц до 5 числа текущего месяца, то работодатель вправе удержать подотчетные суммы в полном объеме с зарплаты работника. Согласие работника при этом не требуется».

Это незаконно: трудовой кодекс главнее любого внутреннего регламента работодателя. Документ не имеет силы, если он ухудшает положение работников по сравнению с требованиями трудового кодекса.

ст. 8 ТК РФ

На незаконные действия работодателя можно пожаловаться в трудовую инспекцию и прокуратуру, а сами удержания — оспорить в суде.

ст. 391 ТК РФ

Как отразить удержания в бухучете

Бухгалтерские проводки отличаются в зависимости от основания для удержания денег из зарплаты сотрудника.

Удержание НДФЛ

Дебет 70 кредит 68, субсчет «Расчеты по НДФЛ» — удержан НДФЛ из сумм, которые начислены работникам.
Удержание кредитов или алиментов по исполнительному листу.

Дебет 70 кредит 76, субсчет «Расчеты по исполнительным документам»

— удержаны деньги по исполнительному документу из заработной платы работника.

Удержание алиментов по соглашению

Дебет 70 кредит 76 — удержаны алименты из заработной платы работника.

Удержание подотчетных сумм.

Дебет 94 кредит 71 — отражены подотчетные деньги, не возвращенные в срок.

Дебет 70 кредит 94 — невозвращенная подотчетная сумма удержана из зарплаты.

Удержание переплаты по отпускным при увольнении

СТОРНО Дебет 20 (26, 44) кредит 70 — сторнирована сумма отпускных за неотработанные дни отпуска.

Дебет 70 кредит 51 (50) — выплачены суммы при увольнении за вычетом неотработанных отпускных.

Налоговая база по НДФЛ при удержании за неотработанные дни отпуска уменьшается на сумму переплаты по отпускным.

Например, излишне начислены отпускные — 19 000 Р. НДФЛ с них:19 000 Р × 13% = 2470 Р.
При увольнении работнику начислили 130 000 Р. Нужно удержать НДФЛ:(130 000 Р − 19 000 Р) × 13% = 14 430 Р.

Удержание НДФЛ отражается в общем порядке:

Дебет 70 кредит 68, субсчет «Расчеты по НДФЛ».

Удержание возмещения ущерба

Дебет 70 кредит 73 — стоимость ущерба удержана из зарплаты сотрудника по приказу руководителя.

Удержание по заявлению работника

Дебет 70 кредит 76 — удержаны платежи из зарплаты по инициативе сотрудника.

Что нужно знать про удержания из зарплаты

1. Работодатель обязан удерживать из зарплаты НДФЛ и задолженность по исполнительным документам. Согласие сотрудника при этом не требуется.
2. Работодатель вправе удержать с работника компенсацию ущерба. Его согласие не нужно, если сумма ущерба не превышает среднемесячный заработок.
3. Работодатель может удержать подотчетные суммы и переплату из-за счетной ошибки — но только с письменного согласия работника.
4. Удержать неотработанные отпускные можно при увольнении сотрудника, даже если он возражает.
5. Размер удержаний по инициативе работодателя ограничен: не более 20% от зарплаты сотрудника.
6. По исполнительным документам удерживают до 50% от зарплаты в общем случае, а по некоторым видам долгов, например алиментам, — до 70%.
7. Работник вправе пожаловаться на незаконные удержания по инициативе работодателя в трудовую инспекцию, прокуратуру или оспорить их в суде.

В ходе служебной проверки на предприятии было установлено, что одна из руководителей отдела отсутствовала на рабочем месте несколько дней в месяце. По результатам проверки был составлен приказ об увольнении сотрудницы за прогулы.

Работница обратилась в суд. Первая инстанция встала на ее сторону, так как на большинство дней отсутствия на рабочем месте была уважительная причина. А в один день работница ушла домой раньше, поскольку это был ее день рождения, а в организации сложилась практика, что в свой праздник можно уйти с работы до окончания смены.

Апелляция не согласилась с такими выводами и отменила решение, указав, что внутренними документами не установлено, что в день рождения работник может уйти с работы раньше, а сотрудница отсутствовала на работе более 4 часов, значит увольнение законно.

Верховный Суд отправил дело на повторное рассмотрение, отметив, что необходимо установить причину, по которой работник отсутствовал на рабочем месте, знал ли об этом непосредственный руководитель работника, были ли учтены заслуги работника, его стаж работы на предприятии и наличие/отсутствие ранее аналогичных проступков (Определение ВС РФ от 13 июля 2020г. № 16-КГ20-5).

#судебная практика  #трудовое законодательство #трудовое право #трудовые отношения #увольнение #судебные_споры

Истец был отчислен из учебного заведения и уволен с должности курсанта. В судебном порядке он смог оспорить приказ об отчислении и восстановиться на работе. Спустя некоторое время он снова обратился в суд, но уже с заявлением о взыскании морального вреда за неправомерное отчисление и прекращение с ним трудовых отношений.

Однако суд общей юрисдикции не стал рассматривать данное заявление по существу, сославшись на пропуск срока на обращение в суд, предусмотренного п. 1 ст. 392 ТК РФ. По мнению суда, обратиться с таким заявлением  он мог либо в течение трех месяцев с того момента, когда он узнал о нарушении своих прав, либо в течение месяца со дня прекращения с ним трудовых отношений.

Не согласившись с подобным решением суда, восстановленный работник обратился за защитой своих нарушенных прав в КС РФ. По мнению заявителя, трехмесячный срок должен отчитываться с момента вступления решения суда в законную силу.

КС РФ не согласился ни с позицией суда общего юрисдикции, отказавшегося рассматривать заявление курсанта, ни с позицией курсанта относительно сроков обращения в суд по требованиям о взыскании морального вреда. По мнению суда, к подобным требованиям, когда оно заявлено самостоятельно – без связи с другими требованиями, вытекающими из трудовых правоотношений, - не могут быть применены положения п. 1 ст. 392 ТК РФ, поскольку они не предусматривают сроков, в пределах которых работник может обратиться в суд с требованием о возмещении морального вреда, и поручил законодателю внести в действующее правовое регулирование необходимые изменения.

«Действительно, налицо пробел законодательства по вопросу сроков на обращение в суд с требованием о компенсации  морального вреда, которое заявляется в рамках отдельного трудового спора, когда у заявителя уже есть на руках решение об удовлетворении его основного требования – о восстановлении на работе. До устранения данного законодательного пробела для работников будет более верным решением заявлять требования о компенсации морального вреда вместе с требованиями о признании увольнения незаконным и восстановлении на работе в рамках единого трудового спора во избежание получения отказов со стороны судебных органов». - комментирует новость юрист GSL Law & Consulting Татьяна Бычкова.

#трудовое законодательство  #увольнение #моральный вред #срок давности #судебная практика  #Комментарии GSL

Сотрудника признали не прошедшим испытательный срок и уволили. Так как трудовым договором испытательный срок не был предусмотрен, то работник обратился в суд. В суде истец пояснил, что его принуждали уволиться самому, в противном случае угрожали уволить как не прошедшего испытательный срок. Истец указал работодателю, что договором никаких испытаний предусмотрено не было. Тогда ему предложили подписать другой экземпляр договора, в котором испытательный срок уже был указан. По решению суда первой инстанции работник был восстановлен на рабочем месте, и ему была назначена компенсация.

С таким решением не согласился работодатель и подал апелляцию. Московский городской суд ознакомился с выводами суда первой инстанции и вынес противоположное решение.

Действительно, статьей 70 ТК РФ установлено, что при приеме на работу может быть предусмотрен испытательный срок, при этом в указанной статье перечислены лица, которым такой срок не устанавливается. Работник не относился к таким лицам. Кроме того, в приказе о приеме на работу, который был подписан работником, испытательный срок был установлен, а отсутствие упоминания об этом в трудовом договоре кадровый работник признал своей ошибкой. Также работник ознакомился и подписал план проведения таких испытаний.

Суд сделал вывод, что между работодателем и работником обговаривались условия прохождения испытательного срока. В представленных в суде результатах указано, что работник выполнял задания со значительными недостатками. Работодатель при увольнении выполнил все требования законодательства. На основании изложенного судебная коллегия отменила решение суда первой инстанции и отказала работнику в восстановлении на рабочем месте и выплате компенсации (Апелляционное определение Мосгорсуда по Делу 33-8165).

#судебная практика  #трудовое законодательство #трудовое право #трудовой договор  #увольнение #тк рф

В Росструд стали поступать жалобы от работников, которые никак не могут уволиться, так как работники их организаций соблюдают режим самоизоляции и находятся дома. Так, один работник сообщил, что направил заявление об увольнении по электронной почте, но ни расчет, ни трудовую книжку получить не может.

Ведомство поясняет, что руководители организаций, на которых распространяется режим введенных нерабочих дней, обязаны обеспечить соблюдение норм законодательства (п. 8 Письма Минтруда 26.03.2020г. № 14-4/10/П-2696). Следовательно, руководитель может назначить работника, который участвует в непрерывном производстве, по согласованию с ним, а также может вызвать на рабочее место сотрудников, которые отвечают за составление кадровых документов и за расчет и выплату заработной платы для оформления увольнения работника.

Трудовая книжка должна быть выдана работнику на руки в день увольнения или, по его заявлению, направлена по почте.

Что делать работнику, если он хочет уволиться, но его заявление не принимает работодатель? Когда заканчиваются отведенные законодательством две недели, и работник будет считаться уволенным? На эти и другие вопросы ответил Роструд через сервис «Онлайнинспекция.рф».

В ноябре этого года ведомство поясняло, что при отправке заявления об увольнении по почте, работник будет уволен по истечении двух недель, которые начинают отсчитываться со дня, следующего за днем получения работодателем письма от работника.

Но уже в декабре консультанты отвечают на аналогичный вопрос следующим образом: если работник направил письмо по почте с указанием адреса организации, указанного в ЕГРЮЛ или в трудовом договоре, то день увольнения будет приходиться на 14 день, отсчитываемый со дня отправления письма с заявлением. Для завершения процедуры увольнения увольняющемуся сотруднику нужно просто прийти за документами и за окончательным расчетом на 14 день. Нормативные документы, на которых основываются ответы консультантов, не приводятся.

Работник одного московского завода заболел и обратился в платную клинику через сайт в интернете, так как в Москве не был прикреплен ни к одной из поликлиник. Несколько дней больной ждал приезда доктора и лечился сам, а через пять дней вместо врача приехал курьер с оформленным больничным, который и был представлен работодателю. Казалось бы, типичная ситуация, но для сотрудника завода она стала поводом для увольнения за прогул.

Работодатель проверил больничный, представленный работником, и выяснил, что он поддельный. Работник пояснил, что сайт клиники подозрений не вызвал и он был уверен, что бланк оригинальный. Однако период отсутствия сотрудника на работе был расценен как прогул, что и стало причиной увольнения. Работник не согласился с действиями своего работодателя и обратился в суд.

Как указано в Апелляционном определении Мосгорсуда от 24.09.2019 по делу N 33-43187/2019, работодатель может назначить наказание в форме увольнения, но необходимо принимать во внимание как тяжесть, так и обстоятельства совершенного поступка (ст. 192 ТК РФ). Учитывая, что за несколько лет работы к сотруднику не было никаких претензий, то работодатель мог применить не самое строгое взыскание. В результате Мосгорсуд поддержал работника, признав его увольнение незаконным, и постановил изменить даты и причины увольнения.

Нарушив свои трудовые обязанности, сотрудник был уволен. Трудовые отношения прекратились, приказ на увольнение подписан. Вскоре компания узнала, что в тот день, когда сотрудника уволили, он был нетрудоспособен, и выпустила приказ об отмене расторжения трудового контракта. После того, как больничный был закрыт, руководство компании издало новый приказ. Дата закрытия больничного стала днем увольнения сотрудника.

Сотрудник обратился в суд первой инстанции. Его восстановили на работе, ибо суд счел увольнение было оформлено незаконно. В решении было указано, что издание первого приказа, связанного с увольнением, незаконно, поскольку он был выпущен в тот момент, когда работник уже находился на больничном, а без его согласия приказ отменить нельзя.

Однако, апелляция отклонила данное решение, ссылаясь на то, что на дату увольнения руководство компании не имело информации о нахождении сотрудника на больничном. В целях не допущения нарушения прав сотрудника, дата расторжения трудовых отношений изменилась, т. е. перенеслась на более поздний срок - дату окончания больничного.

#больничный  #судебная практика  #увольнение

Минтруд опубликовал рекомендованную форму такой справки, в которой четко указано, какие сведения надо отразить. Если работодатель сделает справку в произвольной форме, но при этом укажет все необходимые сведения в ней, то Фонд занятости будет обязан принять такой документ для учета (Письмо Минтруда России № 16-5/В-4 от 15 августа 2016 года).

По материалам Российский налоговый портал

Уволить можно.

Ликвидация организации – это одно из исключений, которое позволяет по инициативе работо- дателя уволить работницу, у которой есть ребенок в воз- расте до трех лет (абз. 4 ст. 261, ч. 1 ст. 81 ТК РФ). При увольнении компания обязана выплатить работнице:

• выходное пособие в размере среднемесячного заработ- ка (за работницей также сохраняется среднемесячный заработок на период трудоустройства
• не больше двух месяцев со дня увольнения);
• компенсацию за неиспользованный отпуск.

До дня увольнения работнице надо продолжать выплачивать пособие по уходу за ребенком.

Чаще всего инициатором расставания сразу после отпуска становится работник. Например, человек берет паузу перед новой работой, а прерывать стаж не хочет. Но также решение об увольнении после отпуска вправе принять и работодатель, а могут и стороны прийти к обоюдному согласию в этом вопросе.

Однако требовать отпуск с последующим увольнением сотрудник не имеет права. Обязанности предоставить такой отпуск у работодателя нет (ч. 2 ст. 127 ТК РФ). Притом что запретить увольняться сотруднику, конечно, нельзя. Поэтому, если этот отпуск не вписывается в планы компании, сотруднику запросто можно отказать, не опасаясь придирок трудовой инспекции.

Но из этого правила есть два исключения. Первое: если сотрудник и работодатель заключили соглашение об увольнении, и в нем обязательным пунктом прописан отпуск. Второе: отпуск на это время официально стоит в графике. В этих ситуациях отказать сотруднику не получится.

Работник может попросить хоть все свои неиспользованные отпуска. Но и здесь разрешить или нет - решает руководство. Если сотрудник самовольно уйдет в отпуск, его сразу же можно увольнять за прогул (подп. а п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Накопленные отпуска не будут в этом случае аргументом.

Еще существует категория работников, которые лишены права на отпуск с последующим увольнением. Это сотрудники, которых уволили за виновные действия. В списке причин: растрата, появление на работе в состоянии опьянения, прогул, подлог документов, нарушение обязанностей и охраны труда, утрата доверия, аморальное поведение (ст. 127 ТК РФ).

Как оформить кадровые документы

Если руководство согласилось, то в первую очередь сотруднику нужно написать заявления. Их будет два: отдельно на отпуск и на увольнение. Формы у этих заявлений стандартные. Разумеется, если отпуск положен работнику по графику, заявления на отпуск оформлять не нужно. Основанием для ухода на отдых будет график ежегодных отпусков.

Если расстаетесь с сотрудником по согласию сторон, то об этом нужно заключить соглашение. В нем отметьте все условия, на которых расторгается конкретный трудовой договор.

Затем необходимо выпустить приказ - или два приказа (ст. 84.1 ТК РФ). Раньше отпуск с последующим увольнением оформлялся двумя отдельными формами - № Т-6 и № Т-8. Однако в 2013 году законодатели признали унифицированные формы необязательными (ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ). Поэтому сейчас вы вправе разработать один общий приказ об отпуске с последующим увольнением (см. образец).

Выпустить приказ или приказы нужно до отпуска сотрудника. Ведь последнего нужно ознакомить с документом под подпись (ч. 2 ст. 84.1 ТК РФ). Тут все дело в том, что после отпуска сотрудник уже будет уволен. Поэтому последним днем работы будет день перед началом отдыха.

___

Образец

Приказ об отпуске с последующим увольнением

Приказываю:

1. Предоставить бухгалтеру Кошелевой И.И. ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве 14 календарных дней с 1 по 14 апреля 2015 г.
2. Расторгнуть с Кошелевой И.И. трудовой договор № 36 от 7 сентября 2001 г. по соглашению сторон по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ 14 апреля 2015 г.
3. Бухгалтерии ПАО Стандарт не позднее окончания рабочего дня 27 марта 2015 г. произвести с Кошелевой И.И. полный расчет.
4. Отделу кадров ПАО Стандарт в соответствии с действующим в РФ законодательством подготовить приказы и иную кадровую документацию в связи с увольнением и выдать Кошелевой И.И. трудовую книжку в день, предшествующий началу ее отпуска.
5. Ответственность за исполнение настоящего приказа возложить на главного бухгалтера Ковригину Л.И. и начальника отдела кадров Огнивина А.А. в пределах их компетенции.

<…> 
___

В табеле учета рабочего времени отпуск с последующим увольнением отмечается так же, как и обычный отдых. В соответствующей графе нужно поставить обозначение ОТ или код 09. А в трудовой книжке запишите только причину увольнения. В данном  случае - либо по желанию сотрудника, либо по соглашению сторон.

РЕКОМЕНДАЦИЯ ЛЕКТОРА

Больничный не продляет отпуск с последующим увольнением

Отпуск, после которого сотрудник увольняется, отличается от обычного еще и тем, что его никак нельзя продлить. Обычный отпуск сотруднику нужно продлить на количество дней болезни, которые на него выпали (ст. 124 ТК РФ). С увольнительным отпуском ситуация иная. Днем увольнения считается последний день отпуска. И после него всякие трудовые отношения между компанией и работником прекращаются (письмо Роструда от 24 декабря 2007 г. № 5277-6-1). Соответственно продлять отпуск работодатель просто не имеет право.

Есть еще одна особенность отпуска, совмещенного с увольнением. Дело в том, что даты последнего дня работы и увольнения здесь не совпадают. Это связано с тем, что сотрудник работать прекращает в день перед отпуском, а увольняется в конце отдыха. И ко дню увольнения давно уже фактически не работает (письмо Роструда от 24 декабря 2007 г. № 5277-6-1).

Поэтому отдать все документы сотруднику нужно именно в последний день работы. То есть в день, предшествующий отпуску. Потом сотрудник вовсе не обязан приходить в компанию и разыскивать свои документы. Работодателя могут запросто привлечь к ответственности за задержку документов и препятствие трудоустройству бывшего работника. Чтобы обезопасить компанию от претензий, попросите работника расписаться в личной карточке и в журнале учета трудовых книжек. Тогда факт выдачи документов будет зафиксирован и вас не в чем будет обвинить.

А день увольнения - уже формальная дата. Хочу отметить, что совершенно неважно, выпадет ли этот день на выходной (ваш или уволенного). Представители Роструда в письме от 18 июня 2012 г. № 863-6-1 подтвердили, что это не имеет никакого значения для увольнения.

ВОПРОС УЧАСТНИКА

– У нашего сотрудника скоро истекает срочный трудовой договор. Он хочет взять отпуск с последующим увольнением. Это возможно?

– Да, вполне. Причем закон позволяет срочнику брать отпуск даже за пределами его трудового договора. То есть дни отдыха могут продолжиться и даже начаться уже после окончания срочного договора (ч. 3 ст. 127 ТК РФ). Завершение срока действия договора не повлияет и на последний день отпуска - он тоже может быть за пределами оговоренного срока. Никаких вопросов у проверяющих в такой ситуации не возникнет.

У сотрудника, который увольняется по окончании отпуска, есть право передумать и отозвать свое заявление. Но в случае обычного увольнения думать можно до дня непосредственного расторжения договора. В нашей ситуации изменить решение можно только до момента начала отпуска (ст. 127 ТК РФ).

Не получится забрать заявление и если на вакантное место сотрудника уже пригласили нового человека. Но чтобы это правило сработало, работодателю нужно подстраховаться: приглашение на должность оформить в письменном виде. Тогда претензии работника не будут иметь оснований.

Что касается замены ушедшему сотруднику, то найти ее можно довольно быстро. Чтобы принять на работу нового сотрудника вместо ушедшего, не нужно ждать дня его увольнения. Как только он отправится в отпуск - новый сотрудник может официально приступать к обязанностям.

ВОПРОС УЧАСТНИКА

– Может ли работник написать заявление на увольнение уже находясь в отпуске? Придется ли ему потом отрабатывать две недели?

- Да, может. Работник имеет право написать заявление абсолютно в любой момент (ст. 80 ТК РФ). Разъясню про так называемую отработку. Ее как таковой вообще не существует. Существует обязанность работника предупредить руководство об увольнении за две недели. Совершенно не важно, в отпуске ли он в этот момент и трудится ли. Поэтому при увольнении ориентируйтесь прежде всего на сроки. Если сотрудник написал заявление в отпуске и две недели истекают, когда он еще будет на отдыхе, то на работу он уже не выйдет. А за оставшиеся дни отпуска ему нужно будет заплатить компенсацию. Если 14 дней наслоятся на время после отпуска, то остаток сотруднику придется доработать.

Как провести последний расчет с работником

Итак, отпуск сотрудник берет за текущий год. Еще одна особенность отпуска с последующим увольнением - по общему правилу перед увольнением нужно предоставить отпуск стандартной продолжительности, который полагается сотруднику. Такая длительность предоставляется автоматически, если сотрудник не указал конкретных сроков отдыха. При этом неважно, сколько сотрудник уже отгулял дней в этом году.

Однако сотруднику не стоит ждать дополнительных отпускных. Дело в том, что оплатить нужно будет только те дни, которые вы бы оплатили в качестве компенсации за неиспользованный отпуск. То есть остаток отпуска, который сотрудник не успел отдохнуть. Другие дни оплате не подлежат (письмо Роструда от 24 декабря 2007  г. № 5277-6-1).

ПРИМЕР 1    Сколько дней отпуска нужно оплатить сотруднику

• Администратор М. А. Сергеева подала заявление на отпуск с последующим увольнением с 10 марта 2015 года. В организации сотрудница работает с 9 июня 2014 года. Оклад - 45 000 рублей. Сотруднице положен ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Фактически Сергеева использовала 10 дней отпуска.
• Сотрудница попросила отпуск полной продолжительности - 28 дней. Соответственно дата увольнения - 6 мая 2015 года, последний день отпуска. На 7 мая 2015 года сотрудница отработала 9 месяцев. Отпускной стаж - 9 месяцев.
• Высчитаем, сколько дней отпуска нужно будет оплатить:
• 28 календ. дн. : 12 мес. × 9 мес. – 10 календ. дн. = 11 дней.

Все выплаты, как обычно, нужно перечислить работнику накануне отпуска. Здесь будут и отпускные, и расчет. Напомню, что отпускные по правилам нужно платить за три дня до начала отпуска. Если отпуск начинается в понедельник, то в пятницу все расчеты с работником нужно завершить.

ВОПРОС УЧАСТНИКА

– Наш работник написал заявление на отпуск с последующим увольнением, директор его подписал. Но отдых начинается уже через два дня, и я боюсь, что мы не успеем выплатить все положенные деньги, что делать?

- Закон в этом случае тверд: выплатить все деньги, причитающиеся работнику вы должны не позже начала отпуска. Ведь с даты начала отдыха сотрудник уже фактически не будет работать в организации. А начальству за задержку расчета придется платить проценты (ст. 236 ТК РФ). С другой стороны, работодатель решает предоставлять отпуск с увольнением или нет. Возможно, разумнее его немного отложить.

В отпуске сотрудник может заболеть - тогда отпуск продляться не будет (ст. 124 ТК РФ). Равно как и не будет компенсации за неиспользованные из-за болезни дни отдыха.  Но оплатить больничный работодателю все же придется (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Основание - листок нетрудоспособности.

Правило 30 дней после увольнения в данном случае тоже работает. То есть вы будете оплачивать больничный работника, если он заболел в течение 30 дней после увольнения (ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Напомню, что день увольнения - последний день отпуска, так что у сотрудника довольно долго будет возможность пользоваться страхованием с вашей помощью.

ПРИМЕР 2    Как рассчитать больничный в отпуске с последующим увольнением

• Старший специалист И. Скороходов ушел в отпуск с последующим увольнением 2 марта 2015 года, а на отдыхе заболел. Листок нетрудоспособности выписан на дату с 10 по 17 марта, то есть на восемь дней. Страховой стаж Скороходова - восемь лет, поэтому ему положена компенсация в размере 80% от среднего заработка. Расчетный период 2013 и 2014 годы. За первый Скороходов заработал 320 000 рублей, за второй - 410 000 рублей. Лимиты, таким образом, не превышены.
• Среднедневной заработок специалиста:
• (320 000 руб. + 410 000 руб.) : 730 = 1000 руб.
• Вычислим сумму пособия по нетрудоспособности:
• 1000 руб. * 80% * 8 календ. дн. = 6400 руб.
• Напомню, что первые три дня болезни работнику оплачивает компания (1000 руб. * 80% * 3 календ. дн. = 2400 руб.). Оставшуюся сумму возместит ФСС (4000 руб.).

Бывший сотрудник не согласился с решением своего работодателя и обратился в суд. Суд признал, что работник был уволен незаконно, потому что причина его отсутствия уважительная - Сергей П. попал в аварию. Суд постановил восстановить сотрудника в ООО «Круг», а также выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Представитель работодателя не смог явиться в судебное заседание, и компании о его решении известно не было.

В итоге Сергей П. явился в организацию через два месяца с исполнительным листом и потребовал у работодателя восстановить его в прежней должности, выплатить средний заработок за все время вынужденного прогула и своего отсутствия. Как поступить работодателю?

Прав ли суд?

Если работодатель нарушил процедуру увольнения, суд может признать его действия незаконными и вынести решение о восстановлении сотрудника на работе. Компании в таком случае придется оплатить работнику весь период вынужденного прогула в размере среднего заработка: с даты незаконного увольнения до дня восстановления в должности (ст. 394 ТК РФ).

Поскольку Сергей П. опоздал в офис по уважительной причине, решение суда о его восстановлении в ООО «Круг» законно. Его нужно исполнить немедленно (ст. 396 ТК РФ, ст. 211 ГПК РФ). На практике это означает, что восстановить сотрудника надо на следующий день после судебного заседания (ч. 3 ст. 1 5 Закона №229-ФЗ).

Если этот день нерабочий, отменить приказ об увольнении специалиста нужно в ближайший рабочий день (ч. 2 ст. 15 Закона № 229-ФЗ). Следовательно, работодатель был обязан восстановить Сергея П. в ближайший рабочий день после судебного заседания.

Как работодатель мог узнать о решении суда?

В ООО «Круг» должна была быть отправлена по почте копия решения о восстановлении сотрудника на работе не позднее чем через пять дней после судебного заседания (ст. 214 ГПК РФ).

Также организация могла узнать о решении на официальном сайте суда (ст. 14 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ). Суды обязаны размещать на своих официальных сайтах сведения о подведомственных делах: их регистрационные номера, наименования, предметы спора, акты по результатам их рассмотрения, тексты и др.

Поскольку представитель ООО «Круг» в судебное заседание не явился, ему следовало узнать о решении суда на его сайте. В этом случае компания могла вовремя оформить документы о восстановлении Сергея П. в должности.

Как поступить с работником?

Дела о восстановлении на работе суд рассматривает и разрешает до истечения месяца со дня принятия заявления от сотрудника (ч. 2 ст. 154 ГПК РФ). Часто работники сознательно не приступают к своим трудовым обязанностям как можно дольше, чтобы получить большую сумму. Работодателю в такой ситуации важно:

• узнать о судебном решении в тот день, когда оно было вынесено;
• доказать, что компания была готова вовремя восстановить сотрудника на работе, на случай если он будет скрываться.

Если сотрудник не появляется в организации, нужно направить ему оповещение в произвольной письменной форме о том, что работодатель издал приказ о его восстановлении на работе, и копию решения суда. Также можно направить ему заверенную копию приказа.

Отправить указанные документы лучше заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения. Так у компании будет доказательство, что она исполнила обязательства перед сотрудником, а он получил документы и ознакомился с ними под роспись.

Поскольку представитель ООО «Круг» в судебное заседание не явился, компании не было известно о решении суда в тот день, когда оно было вынесено. Своевременно издать приказ о восстановлении сотрудника в прежней должности работодатель не мог, равно как и направить Сергею П. уведомление.

Компания вовремя не оформила документы об отмене приказа об увольнении, не указала в табеле «прогул» и поэтому отказать оплатить два месяца, в течение которых Сергей П. не появлялся в офисе, она не может. Юридически ООО «Круг» не предоставило сотруднику возможности трудиться. То есть весь период с момента увольнения работника до его появления в компании - вынужденный прогул. В такой ситуации кадровику придется указать его в табеле рабочего времени, а бухгалтерии - оплатить работнику этот период.

В дальнейшем компания может обратиться в суд и попытаться доказать, что Сергей П. злоупотребил своим правом, поскольку он присутствовал в судебном заседании и о принятом решении ему было известно. Если суд признает действия сотрудника неправомерными, он обяжет его вернуть ООО «Круг» уплаченные суммы (ст. 443 ГПК РФ].

Профессиональный спор

Может ли работник принести работодателю исполнительный лист о восстановлении на работе с опозданием безнаказанно?

Юлия Сафина, юрист URC Group (Москва):

не может

- Судебная практика говорит о том, что недопустимо злоупотреблять своими правами как работодателю, так и работнику. Решение суда о восстановлении на работе обязаны исполнить и компания, и сотрудник. Работник в свою очередь должен: явиться в организацию и представить исполнительный лист, ознакомиться с приказом о восстановлении под роспись, приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. В противном случае суд может отказать сотруднику и в восстановлении на работе, и в выплате среднего заработка за время прогула.

Анна Филина, старший юрисконсульт ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ-ПРАВО» (Москва):

может

- Если работодатель откажется выполнить решение суда, потому что работник принес исполнительный лист с опозданием, суд вынесет определение о выплате сотруднику за все это время среднего заработка (ст. 396 ТК РФ).
Судебное решение признается исполненным, если работодатель выполнил требование исполнительного листа о восстановлении на работе незаконно уволенного сотрудника, в частности, издал приказ и оформил другие кадровые документы (трудовую книжку, личную карточку и т.д.) (ст. 106 Закона №229-ФЗ).

Заключение эксперта

Алексей Сутягин, юрист, эксперт журнала «Кадровое дело»:

- Решение о том, наказывать работника за злоупотребление своим правом или нет, будет принимать суд исходя из конкретных обстоятельств дела. Работодателю нужно постараться, чтобы в злоупотреблении правом не обвинили его самого. Поэтому важно своевременно узнать о решении суда и оформить документы о восстановлении работника в должности.

Как восстановить сотрудника на работе?

Как только исполнительный лист попал в организацию, нужно издать приказ об отмене приказа об увольнении (ч. 1 ст. 106 Закона № 229-ФЗ). Его составляют произвольно либо по той форме, которая специально разработана в компании (ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ). В этом документе нужно отразить следующие условия:

• приказ об увольнении признан незаконным по решению суда и подлежит отмене;
• сотрудника следует допустить к работе по прежней должности с первого рабочего дня, следующего за судебным заседанием (в рассматриваемой ситуации - в тот день, когда Сергей П, явился в организацию с исполнительным листом и потребовал восстановить его в должности);
• в кадровых документах работника нужно исправить запись об увольнении;
• работнику следует выплатить компенсацию за время вынужденного прогула (до момента предоставления должности) с указанием количества его дней.

После того как в ООО «Круг» издадут приказ о восстановлении сотрудника на работе, нужно ознакомить с ним Сергея П., а затем внести исправления и в другие кадровые документы (ст. 68 ТК РФ). В частности, в трудовую книжку, личную карточку, табель учета рабочего времени и штатное расписание. Новый трудовой договор с Сергеем П. после восстановления на работе заключать не надо (ст. 68, 394 ТК РФ).

Если работник после восстановления не передал представителю организации трудовую книжку, ему следует направить письмо с уведомлением о необходимости представить этот документ кадровику (другому лицу, ответственному за ведение трудовых книжек).

Если на место незаконно уволенного работника был принят другой сотрудник, то трудовые отношения с ним придется расторгнуть то пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса, а также выплатить ему выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК РФ).

При наличии вакантных должностей сотрудника, которого приняли на место незаконно уволенного работника, можно перевести на другую позицию. Так компании не придется выплачивать ему выходное пособие, а специалист отдела кадров закроет вакансию.

Запомните главное

Отмечают эксперты, которые приняли участие в подготовке материала:

Евгения Симакова, юрист, ведущий эксперт журнала «Кадровое дело»:

- Работодатель обязан выплатить незаконно уволенному сотруднику средний заработок за все время вынужденного прогула. Поэтому важно своевременно оформить документы о его восстановлении в организации.

Юлия Свинарева, руководитель юридического департамента ООО «ДЕЛАН Групп» (г. Балашиха):

- Работодатель может узнать о решении суда, даже если его представитель не участвовал в заседании. Сделать это можно на официальном сайте суда, а также получив копию его решения, которая в обязательном порядке направляется каждому участнику, не присутствующему при рассмотрении дела.

Автор материала: Мария Лапина, консультант по кадровому администрированию ООО «Индустрия Делового Мира» (г. Уфа)

А бывают и такие случаи, когда работник, зная о своей неуязвимости и защищенности со стороны законодательства, умышленно ведет себя так, чтобы продемонстрировать работодателю его беспомощность. В качестве примера совершения действий по последнему сценарию можно привести следующую ситуацию. К автору статьи обратился руководитель предприятия, рассказав, что один из водителей, работавший в его организации, саботирует деятельность структурного подразделения, к которому приписан, — при выполнении трудовых заданий соблюдает все правила дорожного движения, движется исключительно по правому ряду, сознательно выбирает маршруты с наиболее интенсивным движением.

Естественно, был задан вопрос, можно ли его уволить?

Ответ, казалось бы, очевиден: нет, уволить работника нельзя, увольнение будет являться незаконным.

Но так ли это на самом деле? Может ли быть предложен выход из сложившейся ситуации? Ведь в некоторых случаях неформальных оснований расстаться с работником столько, что продолжение его работы в коллективе чревато увольнением остальных сотрудников.

В гражданском праве есть такое понятие — «злоупотребление правом». Запрет на злоупотребление правом устанавливается в ст. 10 ГК РФ, которая в качестве последствия злоупотребления правом указывает на возможный отказ в его судебной защите.

В трудовом праве такого понятия нет. На практике же бывают ситуации, когда работник явно злоупотребляет своими правами. В данном случае мы не будем обсуждать варианты увольнения по собственному желанию в смысле небезызвестного афоризма: «Большинство заявлений об увольнении по собственному желанию пишутся под диктовку». Также речь не пойдет об очень удобном, на мой взгляд, основании к увольнению — «по соглашению сторон», хотя использовать его настоятельно рекомендую.

Предлагаю внимательно посмотреть на перечень оснований к увольнению по инициативе работодателя — п. 1 ст. 81 ТК РФ.

Очевидно, что абсолютное большинство подпунктов п. 1 ст. 81 требуют совершения работником определенных действий или бездействия, влекущих правовые последствия. «Придумать» прогул, которого в действительности не было, нельзя, равно как и признать работника несоответствующим занимаемой должности без проведения установленных процедур. «Утрату доверия» не вменить лицу, не связанному с денежными или товарными ценностями, и т. д.

Спасательным кругом работодателя в этом случае может стать п. 5 ст. 81 ТК РФ — неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Предвосхищая возражения, как то «для применения п. 5 ст. 81 работником также должны быть совершены определенные действия», соглашусь и укажу, что не рассматриваю данное основание как верный способ увольнения работника. Однако имея опыт работы с предприятиями разного уровня и представления об уровне трудовой дисциплины, могу предположить, что вероятность удачного применения п. 5 ст. 81 ТК РФ в большинстве случаев велика…

Итак, на что следует обратить внимание при применении п. 5 ст. 81 ТК РФ?

В первую очередь надлежит провести ревизию локальных нормативных актов, имеющих отношение к конкретному работнику. Идеальна ситуация, когда с работником подписан не только трудовой договор, но и должностная инструкция, работник под подпись ознакомлен с Правилами внутреннего трудового распорядка. Причем важно, чтобы все эти документы были составлены не формально (взяты из Интернета, правовой базы), а адаптированы к ситуации на конкретном предприятии. Должны быть письменно определены важные для работодателя правила и запреты. Иначе может получиться так, что увольняемый работник становится практически неуязвимым: даже допуская явные нарушения трудовой дисциплины, он не будет привлечен к ответственности. А привлеченный — всегда сможет оспорить дисциплинарное взыскание в суде.

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 12 октября 2010 г. по делу № 33–31970.
Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя.

Противоправность действий или бездействие работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Анализируя локальную документацию, следует определить, может ли работодатель «спровоцировать» нарушение неугодным работником трудовой дисциплины: дать задания (письменно и в пределах трудовой функции работника), поставить сроки, официально утвердить дресс-код, просто стать более бдительным в отношении сотрудника.

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 12 октября 2010 г. по делу № 33–31970.
Решение суда первой инстанции отменено, поскольку суд первой инстанции, исследуя основания для применения к истцу дисциплинарных взысканий в виде выговоров, не выяснил, какие конкретно нарушения послужили основанием для применения данных взысканий и связаны ли эти нарушения непосредственно с возложенными на истца трудовыми обязанностями.

При этом следует учитывать, что чрезмерная активность работодателя в этом вопросе будет заметна суду, особенно если она проявляется в отношении конкретного работника, поэтому, чтобы избежать обвинений в дискриминации, необходимо тщательно анализировать свои действия и издаваемые документы.

Вторым важным моментом является уяснение работодателем порядка и процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности.

Согласно п. 2 ст. 192 ТК РФ увольнение работника на основании п. 5 ст. 81 относится к дисциплинарным взысканиям. Следовательно, работник должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности с соблюдением ст. 193 ТК РФ не только при наложении первоначального дисциплинарного взыскания, но и при непосредственном увольнении.

Алгоритм наложения дисциплинарного взыскания таков.

• Оформляем докладную записку от непосредственного руководителя увольняемого работника на имя директора или иное лицо, в чей функционал входит привлечение к дисциплинарной ответственности. В записке описываем событие, которое имело место, например, опоздание на работу, грубое общение с клиентом, если это запрещено должностной инструкцией, и пр.
• Составляем и вручаем под подпись увольняемому работнику документ — требование дать объяснение, — в котором указываем, какое нарушение трудовой дисциплины было выявлено, просим дать объяснение по данному факту.

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 февраля 2011 г. № 33-3831.
Так как ст. 193 ТК РФ носит гарантийный характер, она обязывает работодателя до применения дисциплинарного взыскания затребовать от работника объяснение в письменной форме.

Отказ работника от получения требования фиксируется в комиссионном акте, либо запись об этом производится на требовании и подписывается двумя-тремя свидетелями отказа.

• По истечении двух рабочих дней (рабочих дней увольняемого работника) при отсутствии объяснений составляем комиссионный акт об отказе дать объяснение. В акте комиссия фиксирует, что на определенную дату от работника объяснения не поступали. Следует обратить внимание: даже если работник в момент вручения ему требования дать объяснение сообщил, что объяснений не последует, актировать отказ и производить дальнейшие действия возможно только спустя два рабочих дня. В противном случае процедура будет считаться нарушенной по причине лишения работника права на самозащиту в виде изложения своей позиции по факту.
• Издаем приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, указывая одну из возможных санкций, предусмотренных ст. 192 ТК РФ (в нашем случае, если речь идет о первом привлечении, — замечание или выговор). В приказе о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения необходимо указывать данные предыдущих приказов, в соответствии с которыми дисциплинарная ответственность с работника не снята. Работодателям важно знать, что иных санкций кодексом не предусмотрено: штрафовать, «наказывать рублем», как это практикуют многие работодатели, нельзя. Если работник своими действиями причинил ущерб, его взыскание производится в строго определенном порядке, не имеющем отношения к дисциплинарной ответственности.
• В течение трех рабочих дней знакомим работника с приказом о наложении дисциплинарного взыскания. При отказе работника расписаться в приказе и подтвердить свое ознакомление — составляем об этом акт. Процедура завершена.

Коль скоро речь идет о применении п. 5 ст. 81 ТК РФ, описанную выше процедуру нужно провести не менее двух раз (а для «устойчивости» увольнения в суде — трех раз). При этом основания (проступки) должны быть разными в силу прямого запрета привлекать дважды за один дисциплинарный проступок, что важно в отношении длящихся нарушений. Увольнение будет являться санкцией повторного (или третьего) привлечения лица к административной ответственности.

Важной составляющей правильности процедуры является соблюдение сроков, установленных ст. 193 ТК РФ: дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки — позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

В суде именно на работодателе будет лежать обязанность доказать факт соблюдения сроков (для этих целей нужна докладная записка, упомянутая при описании процедуры). Очевидно, что в данном случае речь идет о календарном месяце, отпуск может быть как очередным, так и отпуском без содержания, причем, если отпуск без содержания по своей длительности превысит полугодичный срок, привлечь работника к ответственности за его пределами станет невозможно. Исключение — проводимая проверка финансово-хозяйственной деятельности (ревизия, аудиторская проверка), позволяющая работодателю привлечь к ответственности работника в пределах двух лет. Однако и в случае с проверкой суд будет устанавливать, в какой момент начато ее проведение: тогда ли, когда работодатель узнал (или должен был узнать) о дисциплинарном проступке, не проводится ли проверка в последние дни двухгодичного срока для его искусственного продления. При установлении такого обстоятельства дисциплинарное взыскание будет признано незаконным как вынесенное за пределами срока на привлечение к дисциплинарной ответственности.

Вторым важным нюансом в вопросе сроков при применении п. 5 ст. 81 ТК РФ является сохранение статуса «привлеченный к дисциплинарной ответственности». Статьей 194 ТК РФ для этого установлен годичный срок, который может быть сокращен работодателем. Соответственно, повторное привлечение работника к дисциплинарной ответственности должно состояться в пределах года с момента вынесения первого приказа. В противном случае признака неоднократности, необходимого для применения п. 5 ст. 81, не будет.

Интересный момент, на который стоит обратить внимание, был предметом рассмотрения Пермским краевым судом (кассационное определение Пермского краевого суда от 01.02.12 г. по делу № 33–1015-2012). Работницей С. было совершено два самостоятельных дисциплинарных проступка в один день — 27.04.11 г. За совершение первого С. была привлечена к ответственности 30.04.11 г., за второй — 06.05.11 г., тогда же в качестве санкции была уволена по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Суд, признавая увольнение незаконным, указал, что диспозиция п. 5 ст. 81 требует наличия у лица дисциплинарного взыскания на момент совершения второго проступка. И наоборот: для того чтобы увольнение было законным, лицо, имеющее взыскание, должно совершить новый проступок. Между тем, в период с 30.04.11 по 06.05.11 г. С. дисциплинарных проступков не совершала.

Из описанного следует сделать вывод: проступки, совершенные в один день, если лицо не имеет взысканий (либо в пределах проведения процедуры привлечения лица к дисциплинарной ответственности в первый раз), не могут быть использованы для увольнения работника на основании п. 5 ст. 81 ТК РФ.

Аналогично дело обстоит при следующей ситуации: работник, привлеченный к ответственности, пишет заявление об увольнении по собственному желанию и в пределах 14-дневного срока предупреждения об увольнении совершает второй (возможно, и третий, и четвертый…) дисциплинарный проступок. Естественное желание работодателя — уволить работника не по собственному желанию, а по своей инициативе, применив п. 5 ст. 81. Однако, догадываясь о последствиях, работник уходит на больничный. Соответственно, работодатель до истечения 14-дневного срока не успевает провести процедуру оформления дисциплинарного взыскания. В этом случае по истечении 14 дней работник должен быть уволен по собственному желанию, несмотря на то, что и фактически, и юридически работодатель имел право привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, применяя п. 5 ст. 81 ТК РФ, следует учесть немало особенностей. Однако процедура применения данного пункта проста, несмотря на кажущуюся громоздкость. Во всяком случае, именно данный пункт дает возможность работодателям — собственникам бизнеса, в условиях «связанных рук» защищать свои интересы при злоупотреблении работниками принадлежащими им правами.

Комментарии специалистов

Анна Филина, старший юрисконсульт ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ — ПРАВО»

При использовании в качестве основания увольнения работника п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необходимо очень внимательно рассматривать случаи длящихся дисциплинарных проступков. В соответствии с положениями п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует учитывать, что применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по указанному основанию допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. Таким образом, если работник, к примеру, отказывается выехать в командировку, в которую его направляет работодатель в соответствии с должностными обязанностями данного работника, работодатель вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности, наложив взыскание в виде выговора. Если работник и после этого отказывается выехать в командировку, то есть продолжает не исполнять свои должностные обязанности, уже имея дисциплинарное взыскание, работодатель вправе наложить новое — уволить по п. 5 чт. 1 ст. 81 ТК РФ. Судебная практика подтверждает такую позицию. Так, в Определении Московского городского суда от 05.10.2011 г. по делу № 4г/2–6892/11 указано что «основанием к увольнению Д. явился длящийся отказ от ознакомления под роспись с его должностной инструкцией; в случае, когда совершаемое работником противоправное действие (бездействие) продолжается, несмотря на применение к нему работодателем взыскания (то есть нарушение является длящимся), возможно повторное привлечение работника к дисциплинарной ответственности за неисполнение им трудовых обязанностей…».

Также при увольнении по инициативе работодателя важно помнить о необходимости фиксации действий или бездействий работников документально. И анализ судебной практики говорит о том, что докладных записок от руководителя работника, совершившего дисциплинарный проступок, недостаточно. Необходимо составление акта с привлечением как руководителя работника, так и специалистов кадровой службы и коллег работника, которые могут зафиксировать факт отсутствия на работе, появления в состоянии алкогольного опьянения и т. п.

Алексей Иванов, начальник отдела кадрового консалтинга АКГ «Интерком Аудит», к. ю. н.

Автором статьи затронута очень важная проблема возможности увольнения «вредного» работника по инициативе работодателя при отсутствии для этого формальных оснований. Действительно, подобные вопросы достаточно часто ставятся перед консультантами в области трудового права. Однако следует учитывать, что с целью недопущения незаконного увольнения нормы трудового законодательства выстроены таким образом, что при любом расторжении трудового договора от работодателя требуется, прежде всего, строгое соблюдение определенных формальностей: это наличие законного основания для увольнения, а также соблюдение процедуры увольнения.

Решение поставленного вопроса в рамках трудового законодательства, как ни крути, требует наличия формальных оснований, поскольку трудовые отношения изначально формальны. Это подтверждается описанной в статье процедурой применения ответственности в виде увольнения по пункту 5 статьи 81 ТК РФ. В частности, увольнение по рассматриваемому основанию возможно только за совершение дисциплинарного проступка, то есть за действия (бездействие) работника, выразившиеся в виновном нарушении им трудовых обязанностей, формализованных в должностной инструкции, положениях, приказах работодателя и т. д.

При таких условиях работодатель должен проявлять гибкость и принимать решения, основанные на законе и здравом смысле. Одним из самых верных выходов из конфликтной ситуации являются непосредственные переговоры с работником с целью принятия решения, устраивающего обе стороны.

Людмила Соколова, юрист ООО 1-Й КОНСАЛТ ЦЕНТР

Действительно встречаются такие кадры, которые только и могут вредить, нет смысла их держать, сплошной негатив и напряженная обстановка. Практически всегда можно найти повод уволить работника, но главное сделать это грамотно, а не как попало, ведь если что пойдет не так, то судебные разборки неизбежны. А если еще и затянется надолго, то сплошные потраченные нервы и время, а еще и репутация, что немаловажно.

Ирина Питунова, юрист юридической фирмы Timofeev/Cherepnov/ Kalashnikov

При применении данного основания работодатели наиболее часто совершают одни и те же ошибки, которые затем приводят к признанию судами увольнений незаконными:

• нефиксация или неправильная фиксация нарушения работником дисциплины и должностных обязанностей;
• отсутствие установленных должностными инструкциями и трудовым договором должностных обязанностей, то есть отсутствие факта нарушения чего-либо;
• нарушение процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности, в том числе (наибольший процент) отсутствие доказательств истребования объяснений от работника-нарушителя;
• недоказанность неоднократности (со времени первого наказания уже минул год; или первое нарушение не было зафиксировано и за него не применено наказание и пр.);
• наличие уважительных причин неисполнения работником должностных обязанностей.

Нарушение процедуры применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения свидетельствует о незаконности действий работодателя и является самостоятельным и достаточным основанием для восстановления работника в занимаемой должности.

Денисов, управляющий партнер ЮК «Генезис»

На практике очень часто возникают вопросы относительно оценки критерия «неисполнение трудовых обязанностей». Итак, напомню, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение и/или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей. Например:

• отсутствие без уважительных причин на работе;
• отказ без уважительных причин выполнять трудовые обязанности в связи с изменением в установленном порядке норм труда;
• отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования представителей ряда профессий (например, водитель) и т. д.

Так почему на практике оценки критерия «неисполнение трудовых обязанностей» вызывают трудности? Дело в том, что текст п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ содержит неограниченный круг оснований для увольнения. В данном пункте указаны лишь общие черты, дающие характеристику таким основаниям.

Одним из определяющих критериев становится определение причин отказа работника от исполнения трудовых обязанностей. То есть отнесение причин к категориям уважительные/не уважительные.

При этом перечень причин, которые могут рассматриваться как уважительные, законодательством не установлен. Разрешение этого вопроса — полностью на плечах работодателя.

Поэтому считаю, что доказательствами вины работника в совершении дисциплинарного проступка и материалами (и помощниками работодателя в характеристике причин), его характеризующими, должны служить:

• объяснения работника, его непосредственного руководителя, сослуживцев, экспертов по обстоятельствам и т. д.;
• акты обследования помещения, рабочего места, инструментов и оборудования и т. д.;
• акты инвентаризаций, бухгалтерских проверок и представления надзирающих государственных органов об установлении нарушений законодательства и об их устранении;
• заключения экспертиз и др.

Работодателю важно помнить, что все доказательства дисциплинарной проверки должны быть зафиксированы и оформлены в соответствии с законом. В противном случае они не будут иметь юридической силы.

Что касается увольнения сотрудника за неисполнение трудовых обязанностей, то оно должно осуществляться исключительно уполномоченным представителем работодателя. В противном случае может наступить отмена данного взыскания.

Кроме того, необходимо отметить такой важный аспект, как ответственность работодателя в случае нарушения порядка увольнения за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей.

Если при проверке (в том числе проводимой по жалобе работника (ст. 193 ТК РФ)) обнаружится, что работодатель нарушил порядок оформления увольнения либо уволил без достаточных оснований, Федеральная инспекция труда может потребовать устранить нарушение (т. е. восстановить работника с выплатой заработной платы за все время вынужденного прогула) и привлечь работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

Светлана Лазарева, юрист компании DS Law

На самом деле оснований по ст. 81 ТК РФ для увольнения «неугодного» работника может быть множество. Только они скорее носят не прямой, а косвенный характер.

Пунктом 3 ст. 81 ТК предусмотрено увольнение работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Для этого достаточно поставить определенные требования к должности и квалификации и провести аттестацию. Для работников по срочному трудовому договору или по гражданскоправовому договору достаточно для увольнения (чтобы было весомое основание для суда) одного аттестационного экзамена, для работников, работающих по бессрочному договору — два или три. Аттестационный экзамен можно проводить в сроки, предусмотренные локальными положениями работодателя. После определения целей и задач проведения аттестации необходимо подготовить документы для ее проведения, которые помогут организовать процесс, а также свести к минимуму возможные споры по поводу итогов аттестации и принятых по ее результатам мер (переводы, поощрения, увольнения). Казалось бы, все просто, но тут тоже есть свои подводные камни и нюансы.

Трудовой кодекс РФ требует включать в состав аттестационной комиссии представителя выборного органа первичной профсоюзной организации, если проведение аттестации может послужить основанием для увольнения работников (ч. 3 ст. 82 ТК РФ). При отсутствии профсоюзной организации аттестация проводится без участия ее представителя.

А локальные нормативные акты, определяющие порядок проведения аттестации, должны приниматься с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ).

Также работодатель должен предложить работнику вакантную должность при увольнении по причине несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81). Поскольку вопросы проведения аттестации регулируются множеством нормативных актов, которые касаются только отдельных категорий работников, работодателю в первую очередь необходимо определить, не подпадают ли работники организации под действие какого-либо правового акта. К примеру, законодательно определена категория работников, для которых закреплен определенный порядок и требования к проведению аттестации (спасатели, прокурорские работники, руководители унитарных предприятий и т. д.); категории работников, не подлежащих увольнению вследствие непрохождения аттестации (ч. 1, 4 ст. 261, ст. 264 ТК РФ); ограничения на увольнение по инициативе работодателя (ч. 6 ст. 81, ч. 3 ст. 39, ч. 2 ст. 82, ст. 269, ст. 405, ст. 415, ст. ст. 171, 373, ст. ст. 374, 376 ТК РФ).

Автор статьи - Анна Устюшенко, партнер, руководитель практики, Группа правовых компаний «ИНТЕЛЛЕКТ-С»

Суд первой инстанции восстановил его на работе с даты увольнения, поскольку организация не смогла доказать, что работник действительно совершил дисциплинарный проступок в виде прогула.

Суд кассационной инстанции отменил решение районного суда. Дело в том, что еще до разрешения трудового спора в суде работодатель аннулировал приказ об  увольнении работника, сам восстановил его на прежнем месте работы и начислил зарплату за время вынужденного прогула.

Верховный суд РФ пришел к выводу, что суд кассационной инстанции допустил судебную ошибку. Ведь после того, как работодатель издал приказ об увольнении работника, трудовые отношения между ними прекратились. Значит, организация не  имела права восстанавливать эти отношения в одностороннем порядке без предварительного согласия на то бывшего работника. А сотрудник намерен был отстаивать свои интересы исключительно в судебном порядке.

Получается, что отмена работодателем приказа об увольнении сотрудника не  имеет юридического значения и поэтому не может являться основанием для отказа в  удовлетворении иска.

Право работника на судебную защиту не прекращается в связи с отменой работодателем приказа об увольнении. Суд обязан рассмотреть требования работника по существу и дать оценку законности действий работодателя на момент прекращения трудовых отношений.

По материалам Российский налоговый курьер

Он также предусматривает наказания для физических лиц, действия которых и составили объективную сторону¹ нарушения. Причем наиболее серьезным из видов ответственности, предусмотренных для должностных лиц, является дисквалификация. Действительно, если, заплатив штраф, можно еще и заработать, тем более что в большинстве случаев наказанный продолжает работать в прежней должности, то дисквалификация влечет необходимость изменения всего сложившегося уклада жизни. В настоящей статье мы рассмотрим дисквалификацию применительно к мерам, которые может принять работник кадровой службы хозяйственного общества. Составим алгоритм действий и определим основной перечень документов, оформление которых потребуется.

Кого?
трудовое
В соответствии с действующим законодательством дисквалификация заключается в лишении физического лица права замещать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В качестве наказания она предусмотрена для нескольких категорий лиц. Прежде всего - для муниципальных и государственных служащих. Кроме них, дисквалифицированы могут быть индивидуальные предприниматели и лица, занимающиеся частной практикой, на пример, арбитражные управляющие. Однако в контексте настоящей статьи нас интересуют другие субъекты. В соответствии с ч. 2 ст. 3.11 Кодекса об административных правонарушениях дисквалификация может быть применена к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица. К ним прежде всего относятся лица, замещающие должность единоличного исполнительного органа или входящие в состав коллегиального исполнительного органа. В отношении же остальных при применении данного вида наказания возникает множество вопросов. Фактически статья слишком размыта, и суду на практике бывает сложно определить, может ли быть дисквалифицировано конкретное лицо.

Наиболее часто дисквалификация применяется к лицам, занимающим «первую» должность (генеральные директора, директора, президенты и т.п., замещающие должность единоличного исполнительного органа, руководители филиалов), и главным бухгалтерам. В отношении других должностных лиц применение дисквалификации требует дополнительно доказать наличие у данного лица полномочий и возможностей для совершения административного проступка. Например, директор по персоналу может рассматриваться как субъект ответственности, только если на него приказом возложены соответствующие полномочия и ему переданы соответствующие права по управлению коллективом.

Мнение
Анна Филина, старший юрисконсульт ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ - ПРАВО»

Необходимо обратить внимание на то, что термин «дисквалификация», употребляемый в ст. 83 ТК РФ, отличается по смыслу от понятия дисквалификации как основания для прекращения трудового договора со спортсменом (ст. 348.11 ТК РФ). Формулировка п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ дает четкое понимание, что под дисквалификацией в рамках этой статьи подразумевается вид административного наказания. Ст. 348.11 говорит о спортивной дисквалификации, что представляет, собой отстранение спортсмена от участия в спортивных соревнованиях, осуществляемое за нарушение правил вида спорта, положений спортивных соревнований, антидопинговых правил (ст. 2 Федерального закона от 04.12.2007 № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»). Поэтому увольнение спортсмена, дисквалифицированного за нарушение принятых в спорте правил, по п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ невозможно.

За что и как применяется?

В КоАП РФ содержится достаточно большое количество составов правонарушений, в числе санкций которых указана дисквалификация. Большая их часть носит специальный характер и затрагивает узкий круг организаций, занимающихся опасным производством или энергетикой, и применяется достаточно редко. Однако, как показывает практика, более половины случаев дисквалификации происходят согласно ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства и законодательства об охране труда, совершенное лицом, ранее уже наказанным за аналогичное правонарушение. В последнее время увеличивается и число дисквалификации за нарушение правил ценообразования (ст. 14.6 КоАП РФ), применяемых к руководителям организаций, занимающихся розничной продажей.

Административное наказание в виде дисквалификации может быть назначено только судьей. Срок наказания может варьироваться от шести месяцев до трех лет в зависимости от того, за что оно применяется. В рамках ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ наиболее часто встречается дисквалификация на один год (минимальное наказание).

Как исполнять?

В отношении порядка исполнения такого решения суда не всегда все оказывается гладко. В соответствии с действующим законодательством (ст. 32.11 КоАП РФ) постановление о дисквалификации должно быть исполнено лицом, привлеченным к административной ответственности, немедленно после вступления постановления в законную силу. При этом исполнение постановления о дисквалификации производится путем прекращения договора с дисквалифицированным лицом. Если вчитаться в формулировки закона, то нельзя не озадачиться. Дисквалифицированное лицо должно само исполнить судебный акт, да еще и путем прекращения договора. Но договор - это соглашение более чем одного лица, и порядок его расторжения регулируется либо трудовым правом для должностных лиц, либо трудовым правом с учетом норм, регулирующих корпоративные правоотношения для лиц, занимающих должности единоличного исполнительного органа.

Попробуем разобраться, как выглядит ситуация с точки зрения трудового права и кадрового работника. На наш взгляд, алгоритм для обычного сотрудника (должностное лицо) и для лица, выполняющего функции руководителя организации {далее для простоты восприятия мы будем говорить о нем как о генеральном директоре), различны. Объединяет их только первый этап, четко зафиксированный ст. 32.11 КоАП РФ, - дисквалифицированное лицо, немедленно по вступлении в силу судебного акта, должно прекратить любые действия, связанные с выполнением им своих обязанностей. А вот дальше начинаются определенные отличия.

Увольнение дисквалифицированного должностного лица

Как правило, работодателю известно об административном производстве в отношении своих сотрудников. Исключения возникают только в случае, когда нарушение произошло на предыдущем рабочем месте. Поэтому у кадровых сотрудников есть возможность подготовиться заранее, определив порядок своих действий. С момента вступления судебного акта в силу работник утрачивает право осуществлять деятельность, определенную в решении о дисквалификации. К сожалению, действующее трудовое законодательство практически не содержит норм, регулирующих данную ситуацию. Радует уже то, что в 2006 году законодатель ввел в Трудовой кодекс норму, определяющую порядок прекращения трудового договора с дисквалифицированным лицом, - п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Однако и в отношении данной нормы возникают серьезные вопросы. С формальной точки зрения, работник должен прекратить выполнение своей трудовой функции с момента вступления в силу судебного акта, но сам процесс увольнения требует времени. Вместе с тем законопослушный работник обязан прекратить исполнение своих обязанностей до расторжения трудового договора. Но трудовое законодательство не предусматривает такого основания оставления работником своего места. Более того, прекращение работником своей деятельности может нанести организации серьезный урон. Как избежать этой коллизии? Работник обязан поставить работодателя в известность о факте дисквалификации. Докладная записка в данной ситуации будет идеальным решением проблемы.

Наличие судебного акта будет служить достаточным основанием для того, чтобы работника невозможно было привлечь к дисциплинарной ответственности.

Однако далеко не всегда работники настолько сознательны. Они могут скрывать сам факт дисквалификации или отказываться прекратить работу. Как быть в этом случае? Что делать работодателю в период между моментом, когда работодатель узнал о дисквалификации, и моментом, когда он расторгает трудовой договор? Ведь и в этой ситуации необходимо как минимум подготовить документы, определиться с наличием вакантных мест, произвести расчет, т.е. все то множество технических манипуляций, которые необходимы при прекращении трудового договора. Любые действия в данной ситуации должны быть максимально документированы, ведь вполне возможно, что они будут пристально изучаться если не в трудовом споре с работником, то в производстве по факту административного правонарушения, связанного с осуществлением дисквалифицированным лицом трудовых функций. Тем более что санкции за допуск дисквалифицированного лица к осуществлению запрещенной ему деятельности достаточно весомы: штраф в размере 100 000 рублей (ч. 2 ст. 14.23 КоАП РФ). Данный момент законодательством не урегулирован. Вместе с тем в ст. 76 ТК РФ «Отстранение от работы» содержатся правила действия для случаев лишения работника специального права. В соответствии с данной статьей в этом случае работодатель обязан отстранить работника в случае приостановления действия... специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права)... если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе. В данной ситуации отстранение производится до момента выполнения всех процедур, предусмотренных трудовым законодательством. Стоит заметить, что, в отличие от гражданского законодательства², в трудовом прямо не предусмотрена возможность применения права по аналогии, но на практике суды регулярно пользуются данным приемом.

Как и во всех случаях, в данной ситуации отстранение от работы будет носить кратковременный характер, соответственно, даже если впоследствии суд признает такие действия неправомерными, ущерб для организации от них можно ожидать значительно меньший, чем те административные санкции, что могут последовать за продолжение трудовых отношений с дисквалифицированным лицом. Следовательно, как только работодатель узнает о факте дисквалификации работника, он обязан издать приказ о его отстранении. Необходимо понимать, что информация к работодателю должна по¬пасть по официальным каналам. Надлежащими в данном случае будут следующие способы получения информации:

• письменное уведомление от работника с приложением копии судебного акта;
• выписка из реестра дисквалифицированных лиц, полученная по официальному запросу самой организации;
• требование или уведомление официальных органов. В зависимости от ситуации это может быть акт службы судебных приставов, письмо налоговой инспекции, представление прокурора и т.п.

Но это не означает, что при получении «оперативной» информации работодатель не должен на нее реагировать. Если она получена по неофициальным каналам, ее необходимо проверить и либо получить подтверждение, либо опровергнуть. Наиболее простой путь в данном случае - направление запроса уполномоченный госорган.

После того как выполнение обязанностей приостановлено, приходит время для осуществления остальных процедур, связанных с увольнением. А их в данном случае не так уж мало. В соответствии сост. 83ТКРФ прекращение трудового договора с дисквалифицированным лицом допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. По сути, данное требование аналогично требованиям, предъявляемым при увольнении работника по медицинским показаниям. Работодатель в этой ситуации должен провести ревизию вакантных должностей в штатном расписании, сопоставить, может ли работник выполнять данные обязанности по состоянию здоровья и не распространяется ли и на данные должности дисквалификация работника. Во избежание возможных споров имеет смысл уведомлять работника вообще обо всех вакансиях с указанием, какие из них он может занять.

Если работник соглашается на другую работу, оформляется перевод. Если вакансий нет или работник отказывается от них, трудовой договор расторгается. Увольнение в данном случае производится в обычном порядке с оформлением приказа, основанием служит судебный акт с обязательным соблюдением требований к сроку выдачи трудовой книжки и порядка расчета. В трудовой книжке делается запись: «Уволен в связи с дисквалификацией, пункт 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации».

Почему приказ о расторжении трудового договора необходим? На наш взгляд, это напрямую вытекает из нормы КоАП РФ о дисквалификации (ч. 2 ст. 32.11): «Исполнение постановления о дисквалификации производится путем прекращения договора (контракта) с ди¬квалифицированным лицом». Из этой нормы однозначно вытекает, что судебный акт не прекращает действующий договор, он лишь служит причиной и основанием для его прекращения. Соответственно, приказ при увольнении является необходимостью.

Увольнение дисквалифицированного генерального директора

При дисквалификации генерального директора ситуация с увольнением выглядит еще более сложной. Стоит заметить, что выполнение очень многих процедур, установленных Трудовым кодексом, затруднительно с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, и данная ситуация не исключение. Заключение и прекращение трудового договора с генеральным директором в большинстве случаев производится уполномоченными временно действующих органов (общее собрание участников или общее собрание акционеров, совет директоров). Созыв таких собраний и совета директоров должен производиться с обязательным выполнением достаточно громоздких и требующих определенных временных затрат корпоративных процедур. Соответственно, генеральный директор, до того как соберется общее собрание (совет ди¬ректоров) с надлежащим кворумом, оказывается предоставленным самому себе. И хорошо, если он готов расстаться со своим местом, но ведь возможны и другие ситуации. Например, именно генеральный директор вносит изменение в штатное расписание, и тогда с формальной точки зрения он до момента дисквалификации может создать новую должность «под себя» и оставить ее вакантной до момента дисквалификации. В рамках процедуры, предусмотренной ст. 83 ТК РФ, ему будут обязаны предложить занять это место. В итоге может возникнуть достаточно серьезный конфликт с возможным его развитием в судебных инстанциях. Причем надо понимать, что в рамках действующего трудового законодательства от него невозможно застраховаться. Да и у общества в этой ситуации остается пара возможных рычагов давления на бывшего генерального директора. Причем самый мягкий вариант - сокращение данной штатной единицы с выплатой всех положенных пособий, а самый жесткий включает и уголовное преследование. Новый генеральный директор может подать заявление в правоохранительные органы и попробовать убедить следователя, что в действиях прежнего генерального директора есть состав ст. 201 Уголовного кодекса РФ «Злоупотребление полномочиями».

Однако надо понимать, что конфронтация любой ситуации ведет к потерям для обеих сторон.

На наш взгляд, исполнение нормы КоАП РФ о дисквалификации в отношении генерального директора невозможно без нарушения действующего законодательства. Объясним почему. С момента вступления в силу судебного акта дисквалифицированное лицо не вправе осуществлять деятельность по управлению юридическим лицом³. Однако действия по созыву общего собрания участников (акционеров), совета директоров - это ведь то же осуществление управленческой функции. Нет собрания (совета директоров) - нет официального прекращения полномочий и нет назначения (избрания) нового лица на данную должность. И как быть в этой ситуации? Созыв общего собрания (совета директоров) требует достаточно длительного времени, а кто будет выполнять обязанности генерального директора? Именно поэтому мы и говорим, что из-за отсутствия согласованности норм гражданского, корпоративного, трудового и административного права невозможно увольнение генерального директора без нарушения правовых норм. Вместе с тем попробуем дать ряд советов о том, как минимизировать подобные нарушения. Итак, это случилось в связи с несоблюдением норм техники безопасности на производстве, генерального директора дисквалифицировали. Нарушения существенные, и вышестоящие суды оставили постановление о дисквалификации в силе. Судебный акт вступил в силу 03.10.2011. Начиная с этой даты, генеральный директор фор¬мально лишен возможности исполнять свои обязанности. Вместе с тем его основной долг - обеспечить бесперебойную работу компании и сохранить рабочие места. Сделать это можно, только назначив исполняющего обязанности до избрания нового генерального директора, причем с момента вступления в силу судебного акта либо предыдущей датой.

Несмотря на логичность издания подобного приказа с момента вступления в силу судебного акта, сам факт его издания уже нарушает действующее законодательство. Напомним: в соответствии с законом после дисквалификации генеральный директор уже лишен возможности осуществлять свою деятельность, включая и возможность назначения временно исполняющего обязанности. А возможность выдачи им доверенности и, соответственно, заключенные по этой доверенности сделки могут быть поставлены под сомнение как заключенные неуполномоченным лицом. Чтобы избежать такой ситуации, возложение полномочий можно провести «задним числом». Естественно, что в таком приказе уже не будет ссылок на дисквалификацию.

Следующим шагом является созыв общего собрания участников/акционеров (совета директоров) для формального прекращения полномочий генерального директора в рамках норм корпоративного права и назначения (избрания) нового генерального директора. Так, в соответствии с действующим законодательством созыв внеочередного общего собрания участников общества осуществляется исполнительным органом общества по собственной инициативе или по требованию органов и лиц, обладающих таким правом. В этом случае для малого и среднего бизнеса, обычно созданного в форме обществ с ограниченной ответственностью, ситуация проще, чем для крупных АО. Как правило, в ООО есть либо базовый держатель, либо пул владельцев, совместно вырабатывающих политику общества. С точки зрения интересов Общества наиболее правильным, на наш взгляд, для дисквалифицированного генерального директора является направление извещения такому «ключевому» участнику или всем участникам общества уведомления о дисквалификации с предложением организовать созыв общего собрания и назначения ново¬го генерального директора.

Это позволит решить еще один вопрос - чью кандидатуру указывать в уведомлениях о созыве общего собрания участников (совета директоров) и проявить лояльность по отношению к базовым инвесторам и бенефициарам организации. Далее процедура созыва и смены генерального директора осуществляется в рамках действующего законодательства.

Мнение
Анна Филина, старший юрисконсульт ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ - ПРАВО»

Одной из проблем при дисквалификации единоличного исполнительного органа юридического лица является внесение данных об этом в Единый государственный реестр юридических лиц. Допустим, руководителя компании дисквалифицировали. В ЕГРЮЛ содержатся данные об этом лице как имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, с указанием его должности, Ф.И.О., паспортных данных. Данные о дисквалификации руководителя организации могут быть внесены в ЕГРЮЛ, но только при наличии у регистрирующего (налогового) органа сведений такого рода. Появление подобных сведений у налоговой инспекции возможно, если она возбудила административное производство в порядке части 4 статьи 14.25 КоАП РФ и суд вынес постановление о дисквалификации. В том случае, если административное делопроизводство было возбуждено иным государственным органом, например, ФАС, сведения о дисквалификации руководителя организации в ЕГРЮЛ могут отсутствовать. Поэтому до тех пор, пока юридическое лицо не внесет данные о смене дисквалифицированного руководителя, по данным ЕГРЮЛ он будет считаться действующим единоличным исполнительным органом, что может привести к различным злоупотреблениям.

Казалось бы, проблема решаема: для ускорения процесса назначить ВРИО руководителя его приказом, заполнить соответствующее заявление по форме 14001, заверить подлинность подписи ВРИО у нотариуса и сдать документы на регистрацию. Но именно в первом этапе назначения ВРИО и состоит загвоздка. Дело в том, ВРИО исполняет все полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица. Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. Поэтому назначить ВРИО вправе только тот орган управления юридического лица, который избирает руководителя, то есть общее собрание участников/акционеров или совет директоров (если это предусмотрено уставом). Если юридическое лицо рискнет и, не дожидаясь решения компетентного органа, назначит ВРИО приказом руководителя, нотариус при заверении подлинности подписи ВРИО на заявлении в регистрирующий орган может отказать в заверении по вышеуказанным причинам, что заблокирует регистрацию смены руководителя до момента принятия решения общим собранием или советом директоров.

При увольнении дисквалифицированного генерального дирек¬тора напрашивается и еще один вариант. Воспользоваться возможностью, предоставленной п. 2 ст. 278 Трудового кодекса. РФ «в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица решения о прекращении трудового договора». На наш взгляд, такой вариант возможен, хотя здесь возникает прямая коллизия со ст. 83 ТК РФ. С одной стороны, суды, как правило, положительно относятся к замене основания прекращения трудового договора, если работнику при этом предоставляется большее число гарантий. Однако в данном случае судья может оказаться в серьезном затруднении: что в большей степени защищает интересы работника - увольнение с выплатой выходного пособия или возможность продолжить работу с понижением в должности? Предсказать результат судебного процесса в этом случае весьма затруднительно. Мы бы все-таки рекомендовали увольнение в рамках процедуры, предусмотренной ст. 83 НК РФ, причем за ее соблюдением, как это ни парадоксально, должно следить лицо, назначенное исполнять обязанности генерального директора.

В целом нам представляется, что увольнение дисквалифицированного лица урегулировано действующим законодательством в недостаточной степени. А проблемам «стыковки» норм административного и трудового законодательства профессиональным сообществом уделяется мало внимания. Применение этих норм вызывает серьезные затруднения вне зависимости от величины бизнеса. Мы надеемся, что предложенные нами варианты их решения помогут нашим читателям избежать проблем в дальнейшей работе.

¹В административном проступке, по аналогии с преступлением, принято выделять четыре элемента: объект, объективную сторону, субъективную сторону и субъекта, наличие которых является необходимым и достаточным для признания деяния правонарушением. Под объективной стороной понимается внешнее проявление деяния: конкретные действия или бездействие субъекта, поведение, запрещенные законом общественно опасные последствия и причинная связь между последствиями и деянием.

²Пункт 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ (часть первая) «Применение гражданского законодательства по аналогии»: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона}».

³См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 № 115 «О некоторых вопросах, касающихся исполнения постановлений по делам об административных правонарушениях»

Автор статьи: Сергей Россол, корпоративный консультант адвокатского бюро Калинина В.М.

При трудоустройстве он заявил, что потерял трудовую книжку, а принести ее дубликат не может – компания «Меридиан», в которой он проработал пять лет, ликвидирована. На основании его заявления сотрудница отдела кадров ООО «Имидж» Татьяна К. завела ему новую трудовую книжку. Также она попросила Сергея показать ей оригинал трудового договора с ЗАО «Меридиан», чтобы подтвердить его страховой стаж. Сотрудник принес договор, и организация приняла его на работу.

Сергей проработал в ООО «Имидж» три месяца и заболел. Когда он поправился и принес больничный, бухгалтер начислила ему пособие по временной нетрудоспособности. Каково было ее удивление, когда ФСС России отказался принять его к зачету. Выяснилось, что Сергей проработал в ООО «Меридиан» два с половиной года, а не пять лет, а представленный им трудовой договор – фальшивый.

Можно ли взыскать с работника неверно начисленное пособие?

Как мы видим, Сергей преувеличил период своей работы (страховой стаж). ООО «Имидж» начислило ему пособие исходя из 80 процентов от среднего заработка, в то время как должно было взять в расчет только 60 процентов¹. С точки зрения закона Сергей проявил недобросовестность. Поэтому компания вправе взыскать с него неверно начисленное пособие².

ООО «Имидж» может вернуть излишне назначенное Сергею пособие двумя способами (ч. 4 ст. 15 Закона № 255-ФЗ):

• удержать его из заработка, но не более 20 процентов от суммы зарплаты;
• взыскать его в судебном порядке, если высчитать из зарплаты невозможно (например, когда работник уволился).

Как проверить данные о сотруднике без трудовой книжки?

ООО «Имидж» следовало внимательно изучить документы, которые Сергей представил при трудоустройстве. Важно, как они оформлены. Любой из них должен содержать следующую информацию³:

• номер и дату выдачи;
• сведения о работнике (фамилию, имя, отчество, число, месяц, год рождения, место и период работы, профессию (должность));
• основания выдачи (приказы, лицевые счета и др.).

Если в представленных документах нет каких-то данных, удостовериться в их подлинности помогут дополнительные доказательства. Лучше требовать от работника сразу несколько документов, подтверждающих его страховой стаж. Среди них (разд. II Приказа № 91):

• трудовые договоры с прошлыми работодателями, заключенные в письменной форме;
• справки, выдаваемые работодателями или государственными (муниципальными) органами;
• выписки из приказов;
• лицевые счета и ведомости на выдачу заработной платы;
• документы территориального органа ФСС России об уплате платежей на социальное страхование;
• иные документы (например, военный билет).

Вернее всего узнать данные о страховом стаже сотрудника в территориальном отделении Пенсионного фонда РФ. Для этого работнику следует направить в этот госорган запрос⁴ (образец на стр. 105). Пенсионный фонд РФ предоставит ему выписку. В ней будут указаны сведения о трудовом стаже и местах работы.
 
Чтобы правильно начислить работнику пособие по временной нетрудоспособности, следует узнать размер его заработка, в нашем случае – за 2009 и 2010 годы. Для этого работнику следует написать работодателю заявление⁵. Работодатель на его основании отправит запрос⁶ в Пенсионный фонд РФ.
 
Можно ли уволить за обман?

В нашей ситуации Сергей показал кадровику ООО «Имидж» поддельный трудовой договор. С одной стороны, работник не обязан был его приносить⁶, с другой – он изначально знал, что этот документ – фальшивый. По общему правилу работодатель вправе уволить работника, если он при трудоустройстве представил подложные документы (п. 11 ч. первой ст. 81 ТК РФ). При этом от них должно зависеть, сможет ли сотрудник выполнять свою работу или нет (примеры ниже).

Пример

На должность ведущего юрисконсульта можно принять работника только с высшим юридическим образованием. Если сотрудник при устройстве на эту должность представил поддельный диплом, а на самом деле он окончил лишь правовой колледж, по закону его можно и нужно уволить. Это позиция подтверждена судом (определение Московского областного суда от 17 марта 2011 г. по делу № 33-3688).

Неоднозначно решается вопрос и об увольнении работника, нарушившего правила, по которым должен был быть заключен трудовой договор (по п. 11 ч. первой ст. 77 ТК РФ). Перечень таких оснований приведен в статье 84 Трудового кодекса. В нем не упоминаются ситуации, когда работник скрыл от работодателя свою трудовую книжку и представил поддельный трудовой договор. Более того, для суда в этой ситуации опять-таки будет важно: исключает ли это нарушение возможность работать или нет.

Пример

Сотрудник устроился на работу на неполный рабочий день. При трудоустройстве он не принес новому работодателю трудовую книжку. Вскоре выяснилось, что он официально работает в другой компании. Условия труда в прежней и новой организациях вредные и опасные. По закону нельзя трудиться в двух компаниях с такими условиями труда (ст. 282 ТК РФ). Следовательно, новому работодателю нужно уволить работника.

Допустим, этот же сотрудник устроился на работу с вредными (опасными) условиями труда и тоже не принес работодателю трудовую книжку. При этом он больше нигде не трудится с аналогичными условиями. Следовательно, поводов для его увольнения у работодателя нет.

ООО «Имидж» сможет уволить Сергея за обман, только если докажет, что этот работник не подходит ему по деловым качествам. Поскольку организация планировала принять на работу сотрудника с опытом работы больше пяти лет (а стаж Сергея – два с половиной года), ей следует провести для него аттестацию. Если ее результаты будут неудовлетворительными, ООО «Имидж» вправе уволить Сергея за несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации (по п. 3 ч. первой ст. 81 ТК РФ).

Помните, что работника можно уволить по этому основанию, если его невозможно перевести с письменного согласия на другую имеющуюся в компании работу, которую тот может выполнять с учетом состояния здоровья. Работодатель обязан предложить все вакансии, которые есть у него в этой местности. Предлагать позиции в других районах организация обязана, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. третья ст. 81 ТК РФ).

Профессиональный спор
 
Можно ли внести в новую трудовую книжку сведения о прошлой работе?

Можно
 
Ольга ЕРОШЕНКОВА,
государственный инспектор труда ГИТ в г. Москве:
– Кадровик имеет право внести в новую трудовую книжку работника записи о его предыдущих работодателях. Это возможно, если сотрудник представил справки о начале и окончании работы по определенной должности в конкретной организации с указанием номеров и дат приказов. Справки должны быть заверены печатью работодателей или архива. Записи «со слов» работника в трудовую книжку не вносятся.

Нельзя
 
Евгений ЕРМАКОВ,
начальник отдела кадров ООО «Славянская Гостиница и Деловой Центр» (Москва):
– Сведения о прошлой работе вносятся только в дубликат трудовой книжки, которую оформляет работодатель по последнему месту работы сотрудника (п. 31 Правил ведения и хранения трудовых книжек, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225, далее – Правила). Поэтому кадровик по новому месту работы не вправе вносить в нее сведения о предыдущих организациях.

Заключение эксперта
 
Евгения СИМАКОВА,
юрист, эксперт журнала «Кадровое дело»:
– Трудовая книжка заводится в соответствии с Правилами. Мы рекомендуем придерживаться требований, прямо предусмотренных ими. Поскольку этот документ не говорит нам о том, что мы можем внести в новую трудовую книжку сведения о прежних местах работы, делать этого не стоит.
 
Запомните главное
 
Отмечают эксперты, которые приняли участие в подготовке материала:
 
Ольга ПЛЕХАНОВА,
главный бухгалтер ООО АФ «ФЕНИКС-аудит» (г. Челябинск):
– Поскольку работник намеренно преувеличил свой страховой стаж, можно взыскать с него излишне уплаченное пособие. Компания вправе удержать эту сумму из заработной платы сотрудника либо вернуть ее в судебном порядке (например, если работник уволился из организации).
 
 
 
Мария ВЕЛИЧКО,
начальник отдела кадров ГУП СО «Распорядительная дирекция МУГИСО» (г. Екатеринбург):
– Если трудовая книжка утеряна и сделать ее дубликат невозможно, стаж работника могут подтвердить другие документы: письменные трудовые договоры, выписки из приказов, лицевые счета и ведомости на выдачу зарплаты и иные.
 
 
Анна ФИЛИНА,
юрист ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ-ПРАВО» (Москва):
– Если сотрудник сообщил вам при устройстве на работу, будто он потерял трудовую книжку, а потом выяснилось, что он вас обманул, уволить его крайне сложно. Он не предъявил вам поддельных документов из обязательного перечня и не нарушил правил заключения трудового договора.

¹Часть 1 ст. 7 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее – Закон № 255-ФЗ)
²Часть 4 ст. 15 Закона № 255-ФЗ, ст. 138 ТК РФ
³Пункт 23 приказа Минздравсоцразвития России от 6 февраля 2007 г. № 91 (далее – Приказ № 91)
⁴Федеральный закон от 1 апреля 1996 г. № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования», постановление Правления ПФ РФ от 31 июля 2006 г.№ 192п
⁵Формы утверждены приказом Минздравсоцразвития России от 24 января 2011 г. № 21н
⁶Среди обязательных документов, которые указаны в ст. 65 ТК РФ и предъявляются при приеме на работу, трудового договора нет

Вадим К. работал в ОАО «Консул» начальником технологического отдела. После того, как он подал заявление об увольнении по собственному желанию (17 августа), на его место стали подыскивать нового сотрудника. Дело в том, что трудовой договор с ним предстояло расторгнуть 31 августа (через две недели со дня предупреждения), а с 1 сентября в компании планировалось запустить новую производственную линию. И нужен был работник, который бы организовывал и контролировал всю эту процедуру. Перенести увольнение на более позднее время Вадим наотрез отказался.

Из всех кандидатов, претендующих на эту должность, по квалификационным требованиям и имеющемуся опыту руководящей работы был выбран Михаил С.

28 августа с ним заключили трудовой договор, в котором было указано, что он вступает в силу с момента подписания (то есть с 28 августа), а приступить к работе Михаил обязан 1 сентября. Казалось бы, что все сделано правильно. Ведь Трудовой кодекс не запрещает заключать трудовой договор заранее. Но после того как трудовой договор с новым сотрудником был подписан, и один экземпляр выдан ему на руки, поступило заявление от Вадима об отзыве ранее поданного им заявления об увольнении.

Что делать в таком случае? Ведь два человека не могут занимать одну и ту же должность. Руководитель компании в тот же день поручил кадровику разобраться в сложившейся ситуации.

Можно ли отказать в отзыве заявления об увольнении?

Начальник отдела кадров Мария К. вначале решила разобраться, можно ли отказать сотруднику компании в отзыве заявления об увольнении. Ведь Вадим заявил об отзыве в последний день работы (31 августа), когда приказ о расторжении с ним трудового договора уже подписан и бухгалтерией произведен расчет. Не пропущен ли им срок для такого обращения?

Рассуждала она так. Как следует из содержания части четвертой статьи 80 Трудового кодекса, до истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать  свое заявление. Исходя из общих правил исчисления сроков (ст. 14 ТК РФ) течение сроков, связанных с прекращением трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений. А это значит, что последний рабочий день является и последним днем, когда работник имеет право изменить свое решение об увольнении и отозвать заявление. Получается, что по данному основанию отказать сотруднику в отзыве заявления нельзя.

А в каких случаях это можно сделать? Отказать в отзыве заявления и произвести увольнение работника (в соответствии с ранее поданным им заявлением об увольнении) по закону (ч. четвертая ст. 80 ТК РФ) можно только в одном случае: если на его место приглашен в письменной форме другой сотрудник, которому (согласно Трудовому кодексу и иным федеральным законам) не может быть отказано в заключении трудового договора.

Из трудового кодекса РФ

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными право¬выми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.

Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Части первая – третья статьи 61

Если учитывать, что нельзя отказать в приеме на работу сотрудникам, приглашенным в порядке перевода от другого работодателя (ч. четвертая ст. 64 ТК РФ), то получается, что отказать Вадиму в отзыве заявления было бы возможно, если бы Михаил С., принятый на его место, относился к этой категории. И на это имелись бы соответствующие подтверждающие документы. В частности, официальное письмо, адресованное к другому работодателю, с просьбой уволить Михаила С. с его согласия в порядке перевода в ОАО «Консул» на должность начальника технологического отдела.

Открытое акционерное общество «Консул» ОАО «Консул»   ПРИКАЗ 31 августа 2009 г. № 49 Москва   Об отмене приказа от 28 августа 2009 г № 45   В связи с отзывом начальником технологического отдела Кузнецовым В.А. заявления об увольнении по собственному желанию от 17 августа 2009 г. и в соответствии со статьей 80 Трудового кодекса   ПРИКАЗЫВАЮ:   1. Отменить приказ от 28 августа 2009 г. № 45 о прекращении трудового договора с Кузнецовым В.А.   2. Начальнику отдела кадров Ткачевой Н.Р. довести настоящий приказ до сведения всех заинтересованных лиц.   Основание: заявление Кузнецова В.А. от 31 августа 2009 г. об отзыве заявления об уволь­нении от 17 августа 2009 г.   Генеральный директор                       Завьялов                        А.С.Завьялов   С приказом ознакомлены: Начальник отдела кадров                  Ткачева                           Н.Р.Ткачева                                                           31.08.2009 Главный бухгалтер                            Глебова                          С.Е.Глебова                                                           31.08.2009 Начальник технического отдела        Кузнецов                         В.А.Кузнецов                                                           31.08.2009

Но поскольку такого письма нет, а новый сотрудник принят на общих основаниях (не в порядке перевода), то Вадим имеет полное право продолжить работу в компании. Заявление об увольнении по собственному желанию им отозвано. Следовательно, оснований для расторжения с ним трудового договора нет.

Мария в тот же день подготовила приказ об отмене ранее изданного приказа об увольнении Вадима К. (см. образец).

Можно ли аннулировать трудовой договор, заключенный с новым сотрудником?

Итак, поскольку расторгнуть трудовой договор с прежним работником нельзя, Мария стала анализировать ситуацию, связанную с новым сотрудником. В частности, можно ли аннулировать заключенный с ним трудовой договор до выхода его на работу.

Но, как оказалось, сделать это не так-то просто. Согласно статье 61 Трудового кодекса аннулировать трудовой договор можно лишь в случае, если вновь принятый сотрудник в установленный трудовым договором срок не приступит к работе. Причем независимо от причины невыхода его на работу. Аннулировать трудовой договор можно, даже если сотрудник не сможет приcтyпить к работе в связи с болезнью. В этом случае при условии, что он заболел в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования, за работником сохраняется право на получение пособия по обязательному социальному страхованию. Но восстанавливать с ним отношения работодатель будет не обязан, так как аннулированный трудовой договор считается незаключенным.

Но поскольку дата (1 сентября), с которой новый сотрудник должен приступить к работе, еще не наступила, оснований для аннулирования трудового договора нет. В противном случае (имея на руках экземпляр трудового договора) он вправе обратиться в суд. И у него будут все шансы выиграть это дело.

Выход найден

Мария понимала, что разрешить ситуацию, когда прежний сотрудник намерен продолжить работу по занимаемой должности, а новый (принятый на его место) - приступить к работе по этой же должности, можно только через перевод одного из них на другую должность.

Но можно ли предложить перевод вновь принятому сотруднику? Ведь, чтобы осуществить перевод, вначале он должен приступить к работе по должности, указанной в трудовом договоре. Получается, что перевести его (в случае согласия) можно, но не ранее 2 сентября. Поэтому, предварительно согласовав этот вопрос с руководителем компании, она предложила новую должность старому сотруднику Вадиму. А именно - возглавить вновь созданный производственный отдел. Вадим согласился. В тот же день с ним было заключено дополнительное соглашение к трудовому договору и издан приказ о переводе на другую должность.

Несмотря на то, что ситуация в целом разрешилась благополучно, она послужила уроком для работодателя. Ведь излишняя поспешность в оформлении приема на работу на рабочее место, которое не является вакантным, могла привести к трудовому спору

Комментарий адвоката
Олег Попутаровский, адвокат, партнер юридической компании ООО «Джи Эс Эль – Право»

В последнее время значительно возросло количество трудовых споров. Большинство из них составляют споры о восстановлении на работе (работники считают, что их уволили необоснованно), взыскании заработной платы и выходного пособия. И это объяснимо. Многие компании просто не в состоянии из-за финансовых трудностей содержать персонал и выполнять перед работниками денежные обязательства в полном объеме. Но есть и такие конфликты. которых при желании можно было бы избежать. Например, о восстановлении на работе из-за нарушения сроков увольнения (работников сокращают без предупреждения) или при неразберихе при приеме на работу (два человека на одну должность). Чтобы минимизировать риск судебных разбирательств, кадровые службы должны больше внима¬ния уделять соблюдению установленной законодательством процедуры и тщательной подготовке кадровых документов. Ведь малейший недочет в оформлении работодателю может дорого обойтись (в частности, восстановлением сотрудника в прежней должности с выплатой среднего заработка за время вынужденного прогула. а также взысканием в его пользу судебных издержек и морального вреда).

Автор статьи: Мария Лапина, консультант по кадровому администрированию ООО Индустрия Делового Мира (г. Уфа)

Сотрудницу М. приняли на работу в 000 «Н...» главным бухгалтером. В ее трудовой договор работодатель включил пункт о материальной ответственности. Кроме того, на М. возложили обязанности кассира в этой же организации, для чего был издан отдельный приказ.

13 марта 2009 года работница написала заявление о предоставлении ей нескольких дней для отдыха (19, 20 и 23 марта 2009 года) и получила согласие работодателя. Однако после отпуска М. не вышла на работу и не сдала дела. В связи с отсутствием на рабочем месте 2 апреля 2009 года с М. расторгли трудовой договор, основание - «по соглашению сторон». Трудовую книжку уволенной направили почтой.

Но еще до момента увольнения работницы, 23 марта 2009 года, в организации провели инвентаризацию наличных денежных средств и выявили крупную недостачу в кассе - 287284 рубля 25 копеек. 000 «Н...» обратилось в районный суд с иском к М. о взыскании выявленной недостачи. Однако суд в иске отказал. Последовала кассационная жалоба в областной суд. Но он посчитал решение районного суда правомерным. Почему так произошло? Давайте разбираться.

Аргументы сторон

В качестве аргументов истец представил в суд первой инстанции  копии приказов о приеме М. на должность главного бухгалтера и о возложении на нее обязанностей кассира, а также заключенный с сотрудницей договор о полной материальной ответственности.

Бывший главбух 000 «Н...» в свое оправдание представила суду акт приема-передачи денежных средств по кассе, который был составлен накануне ее отпуска (18 марта 2009 года). Выходило, что передача ценностей состоялась и компания не могла иметь претензий к главбуху. Представители 000 «Н...» потребовали произвести экспертизу акта приема-передачи на подлинность. Однако суд отклонил ходатайство истца и впоследствии принял решение отказать в иске. Поэтому компания подала кассационную жалобу.

Доводы суда

Суд рассуждал следующим образом.

1. Работодатель не возложил должным образом на ответчицу обязанности кассира. Приказа как волеизъявления работодателя о возложении таких обязанностей недостаточно. Отсутствует документ, обосновывающий готовность работника принять на себя обязанности кассира, а именно дополнительное соглашение к трудовому договору. Кроме того, истец не смог в суде обосновать, что М. была надлежащим образом ознакомлена с должностными обязанностями кассира и изучила нормативно-правовые документы, регулирующие порядок ведения кассовых операций  .

В подтверждение этих аргументов суд сослался на материалы дела по иску работницы М. к 000 «Н ... » О взыскании задолженности по зарплате (дело рассматривалось 3 апреля 2009 года сразу после увольнения главбуха). В материалах М. фигурировала только как главный бухгалтер.

2. На ответчицу не была возложена материальная ответственность именно как на кассира. То есть нет доказательств того, что работница отвечала за сохранность денежных средств в кассе. Этот факт подтверждается и договором о полной материальной ответственности: в нем не упоминается должность кассира.

ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ СОГЛАШЕНИЕ № 1 к трудовому договору от 23 сентября 2006 г. № 30-ТД (извлечение)   1. Работник в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, выполняет дополнительную работу по должности кассира.   2. Работа на должности кассира осуществляется бессрочно на условиях совмещения за дополнительную плату в размере 15 000 рублей ежемесячно.   3. Объем должностных обязанностей работника в качестве кассира регулируется долж­ностной инструкцией кассира.   4. На работника при выполнении обязанностей кассира возлагается материальная ответ­ственность за вверенные ему денежные средства, размер которых определяется по результа­там инвентаризации. …

3. Нет убедительных доказательств того, что недостача образовалась по вине ответчицы. Накануне своего отпуска М. передала денежные средства по акту (один экземпляр акта приема-передачи отдают в бухгалтерию, второй остается у материально ответственного лица ). Следовательно, к моменту инвентаризации спорная сумма была сдана на хранение в 000 «Н…». Этот факт подтверждается отчетом нового кассира от 25 марта 2009 г. (уже после обнаружения недостачи). На начало и конец дня остаток составил 287 284 рубля 25 копеек. То есть расходов в этот день не было, и спорная сумма была в кассе. А работодатель неправомерно обвинил главбуха в недостаче.

Шаг 1. Заключите с работником дополнительное соглашение о совмещении должности кассира (пропишите, какие именно обязанности будет выполнять работник, или сошлитесь на должностную инструкцию) и его материальной ответственности (ч. вторая ст. 243 ТК РФ).

ПРИКАЗ (извлечение) 1 сентября 2010 г. N2 5 Москва   О поручении дополнительной работы в порядке совмещения должностей   В связи с производственной необходимостью и в соответствии с достигнутой договореннос­тью на основании статей 60², 151 ТКРФ ПРИКАЗЫВАЮ:       1. Поручить главному бухгалтеру Алексашиной с.с. выполнение в течение установлен­ной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по должности кассира за дополнительную оплату.       2. Установить Алексашиной с.с. доплату за выполнение дополнительной работы в по­рядке совмещения должностей в размере 15 000 рублей.       Основание; дополнительное соглашение к трудовому договору от 23 сентября 2006 г.  №30-ТД. …

Комментарий юриста
Анна Филина, юрист ООО «Джи Эс Эль – Право»

- Должность кассира включена в Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности (Приложение №1 к постановлению Минтруда России от 31 декабря 2002 г. №85). В типовую форму договора при необходимости можно вносить изменения (однако следует указать, что в нем учтены условия, предусмотренные типовой формой договора о полной индивидуальной материальной ответственности). Например, в нем желательно указать перечень документов по порядку ведения кассовых операций, с которыми работнику необходимо ознакомиться под подпись. Это может потребоваться в суде как доказательство того, что сотрудник виновен в недостаче (намеренно нарушил порядок ведения кассовых операций). Тем не менее работодатель может и не вносить изменений в типовую форму договора о полной материальной ответственности.

ДОЛЖНОСТНАЯ ИНСТРУКЦИЯ кассира (извлечение) 2. ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ОБЯЗАННОСТИ    На кассира возлагаются следующие функциональные обязанности:       2.1. Осуществлять операции по приему, учету, выдаче и хранению денежных средств и ценных бумаг с обязательным соблюдением правил, обеспечивающих их сохранность.       2.2. Получать по оформленным в соответствии с установленным порядком документам денежные средства и ценные бумаги в учреждениях банка для выплаты рабочим и служа­щим заработной платы, премий, оплаты командировочных и других расходов.        2.3. Вести на основе приходных и расходных документов кассовую книгу, регулярно све­рять фактическое наличие денежных сумм и ценных бумаг с книжным остатком. …

Шаг 2. Оформите приказ о совмещении.

Шаг 3. Ознакомьте главбуха под роспись в журнале ознакомления с локальными нормативными актами: обязанностями кассира (используйте должностную инструкцию, пусть хранит ее на рабочем месте); Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации; Порядком ведения кассовых операций в организации.

Шаг 4. Заключите с главбухом договор о полной материальной ответственности, но уже как с кассиром, для чего пропишите это название должности в типовой форме договора.

Шаг 5. Оформите прием-передачу материальных ценностей. Для этого нужно письменно зафиксировать, какие денежные средства и ценности вверяются сотруднику по результатам инвентаризации.

Автор статьи: Ламбров Павел, адвокат некоммерческого партнерства коллегии адвокатов Адвокаты Столицы

Участие в программе "Утро" на ОРТ в качестве юриста-эксперта.